sábado, 12 de abril de 2008

Medios electrónicos para manifestar la voluntad

Fragmento de Tesis de Maestría de Amílcar Adolfo Mendoza Luna (PUCP: 2003)

MEDIOS ELECTRÓNICOS PARA MANIFESTAR LA VOLUNTAD
Hemos visto que para manifestar la voluntad hay varias formas de hacerlo, la oral, escrita, y otros medios que el artículo 141-A comprende de manera abierta. Estos últimos, abarcan los medios ópticos, digitales, electrónicos y cualquier otro que pudiera ser análogo. La frase “verba volant, scripta manent” no es más que la constatación de las limitaciones de la forma oral o verbal, las cuales son compartidas por la mímica, gestos faciales o manuales, señales de humo, u otras similares. Ante esta constatación, puede entenderse que las partes se sientan más seguras cuando emiten declaraciones de voluntad por escrito, y más aún si este identifica al autor y lo vincula con la integridad del documento mediante algún signo o símbolo como una firma o un sello especial.

En un acto con forma escrita, tenemos ventajas fáciles de constatar: permite que no tengamos que depender de testigos y de la fragilidad de la memoria para conocer la voluntad de las partes, es durable y permite alguna certeza sobre el autor, la integridad y vinculación ya mencionadas. Si bien el soporte papel no admite una total seguridad (porque no podemos olvidar que un documento manuscrito puede ser alterado, falsificado, perdido, deteriorado, etc.) siempre es mayor que la aportada por la forma oral.

Cabe recordar que si el acto jurídico (o negocio) tiene alguna significación económica, las personas aseguran la vigencia de su contenido dejándolo escrito sobre un papel y con firma de los interesados. Quien se arriesga a contratar confiando en la palabra del otro está inerme ante cualquier contingencia y debe tener una enorme confianza en la otra parte. Una manifestación del formalismo en las distintas legislaciones es que si no existe un documento escrito sobre un soporte papel (instrumento), debidamente firmado o en original, entonces el acto jurídico no existe en el mundo del derecho.

Nuestra compleja realidad constantemente cambia y es influenciada por la técnica. Para ilustrar lo que decimos basta con fijarse en el escritorio de un abogado en un día cualquiera de labor, luego de intervenir en diversos actos jurídicos o asesorando a las partes en su realización. Entre los papeles sobre su escritorio encontramos manuscritos, escritos a máquina (ya no es tan usual), fotocopias o faxes, los cuales son legibles a primera vista en el mejor de los casos (sabemos que los papeles escritos a mano se pierden o deterioran, las fotocopias pierden nitidez a medida que no procedan directamente del original y que los faxes no se caracterizan por ser muy claros). En resumidas cuentas encontraremos una variedad de documentos que no sólo necesitan ser almacenados, conservados, clasificados y ordenados sino que pueden ser fácilmente falsificados o adulterados, y su propia conservación puede implicar riesgos que deben asumirse contratando pólizas de seguros contra incendios, habilitando espacios seguros y fumigados para evitar hongos, daños por humedad, excesiva exposición al sol, etc. Los documentos escritos que un abogado conserva suelen ser de gran importancia, como las pruebas que se anexaran a una demanda, copias del expediente judicial, información confidencial de sus clientes, etc. Por esta razón, su acceso está restringido a pocas personas. En resumidas cuentas, una oficina basada en papeles debe cuidarse de recibir documentos falsificados o adulterados, mantener con la mayor seguridad y orden los documentos que recibe y permitir su acceso a unas pocas personas bajo responsabilidad. Un ejemplo de la necesidad de tener en cuenta estas medidas es el correcto funcionamiento de una notaría y la adecuada conservación de su acervo documental. Las dificultades en el tratamiento de la información contenida en soporte papel, así como las desventajas propias de este soporte, provocan una crisis en el uso del papel, en tanto que durante siglos ha sido la forma más utilizada para manifestar la voluntad.

Podemos decir que en sociedades como la nuestra la dependencia del papel es abrumadora.36 Nos obliga a mantener costos innecesarios como las horas hombre perdidas buscando un documento antiguo o de difícil acceso; espacio que se asigna al archivo físico; mobiliario y equipos; gasto en servicios de seguridad, limpieza, fumigación; gasto en reposición de documentos extraviados o en restaurarlos; y para no abundar en detalles que todos conocemos, las pólizas de seguros contra incendio. Estas consideraciones nos llevan a buscar alternativas al soporte papel, las cuales ya existen: disquetes, discos duros, cintas magnéticas, CD ROM, Discos Ópticos, DVD, etc., todos ellos constituyen medios que nos pueden ayudar a prescindir del papel.

El legislador cuando quiere calificar un acto como ad solemnitatem o ad probationem, no piensa en una forma oral, sino con preferencia en un instrumento o un documento escrito en soporte papel. Sin embargo, la modificación del art. 141 del CC1984 nos permite deducir que considera otras alternativas de forma como aquellas que son generadas a través de la informática, siendo necesario entender cómo estas pueden cumplir las condiciones para ser ad probationem o ad solemnitatem.

Los medios informáticos reciben la natural desconfianza que todos sentimos ante lo que es nuevo o algún aspecto que no está totalmente dominado.37 La nueva tecnología tiene la extraña particularidad de prescindir de los objetos tangibles. Nos apartamos del papel para quedarnos con un simple archivo de computadora. Este proceso denominado “desmaterialización” 38 involucra reemplazar un objeto físico (material) por signos electrónicos o bits en la memoria de una computadora. Pero, sin perjuicio de lo manifestado, no se restringe a eliminar o prescindir del soporte papel39, ofrece nuevas ventajas que deben ser tomadas en cuenta, por ejemplo, los formularios que se realizan en computadora son flexibles y pueden soportar añadidos sin tener que ser hechos de nuevo, los documentos pueden transitar libremente a través de la red abierta (por ejemplo, Internet) o la red cerrada (Intranet) de una empresa y el control sobre los documentos permanece, pudiéndose restringir el personal que tiene acceso sobre los documentos e incluso limitarlos a solo parte del acervo documental, además las búsquedas se hacen más rápidas y eficientes40. Una oficina que implemente un archivo virtual reduce sus costos, promueve el acceso concurrente de varias personas a la información, incrementa la productividad del personal, reduce los tiempos de respuesta y convierte la información en un nuevo activo, es decir le otorga un valor económico41.

El legislador ha contemplado esta nueva realidad en la cual lo virtual y lo material coexisten como formas de manifestar la voluntad. Las partes pueden manifestar su voluntad a través del correo electrónico de una computadora a otra sin imprimir ni firmar papel alguno y sin embargo, están lejanas entre sí. Puede ser que aún no hayan establecido profundas relaciones de confianza porque apenas se conocen, sin embargo están seguras de los alcances de sus voluntades, incluso podemos decir que pueden asegurarse de la autenticidad e integridad del documento que exterioriza la manifestación (o declaración si se quiere), y vincularse entre sí, tal y como si el documento fuese firmado a mano.

En lo sucesivo nos ocuparemos de la aplicación de los artículos 141 y 141-A sobre las nuevas formas que ha acogido el legislador y examinaremos si producen los mismos efectos que los actos con forma escrita42, y para ello nuestra atención se centrará en la forma ad solemnitatem, por cuanto en caso que no se logra satisfacer las condiciones exigidas para cumplir con esta forma se sanciona con nulidad del acto.

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