sábado, 12 de abril de 2008

FE PUBLICA Y DOCUMENTOS FIRMADOS DIGITALMENTE

Fragmento de la tesis de Maestría de Amílcar Adolfo Mendoza Luna (PUCP:2003)


CAPÍTULO III
FE PÚBLICA Y DOCUMENTOS FIRMADOS DIGITALMENTE


En este capítulo nos proponemos esclarecer si los documentos firmados digitalmente y las microformas que contienen firma digital conforme a las normas vigentes son susceptibles de ser considerados documentos con fe pública, siendo pertinente conocer quiénes tienen atribuciones para otorgarla y bajo qué condiciones. El concepto de fe pública es relevante porque facilita que exista certeza sobre la diversidad de actos jurídicos que no presenciamos y de cuyo origen no tenemos conocimiento o certeza cabal a menos que nos sea proporcionada por un tercero confiable.

Los documentos producidos por medios informáticos o telemáticos en computadoras o medios similares como los procedimientos técnicos de microfilmación, están comprendidos en el concepto de microforma en tanto cumplen con los requisitos planteados en el D. Leg. Nº 681 (inalterabilidad, fijeza, durabilidad y que su autenticidad sea demostrable de manera indubitable por los medios técnicos idóneos)90, y el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (INDECOPI) establece las normas técnicas para la creación de las microformas y su duplicación91, para los procedimientos técnicos empleados en las microformas digitales con el objetivo de garantizar los procesos técnicos y los resultados de idoneidad y calidad en la confección de las mencionadas microformas92, duplicados y copias fieles. Los resultados de esta atribución normativa son de necesario conocimiento para los notarios y fedatarios que deben acreditar capacidad técnica idónea para otorgar fe pública a los documentos comprendidos dentro del ámbito del mencionado D. Leg. Nº 681, conforme lo vamos a examinar.

CONCEPTO DE FE PÚBLICA

En nuestro ordenamiento, la fe pública se encuentra mencionada en la Ley del Notariado (D. Ley Nº 26002, publicado el 27 de diciembre de 1992), en el Código Penal y la Ley Orgánica del Ministerio Público al señalar los delitos documentales. Aunque nuestra legislación no indica un concepto explícito al respecto, encontramos algunas definiciones doctrinarias que permitirán formular una noción sobre el tema.

Según Florez Barrón93 la fe pública es el atributo soberano del Estado para dar testimonio de verdad de los actos y hechos en que interviene la sociedad. Dicha fe pública es otorgada de manera oficial por las personas encargadas para ello.

El aspecto referido a la atribución estatal es común en las diversas opiniones doctrinarias, Gustavo Bacacorzo desde un punto de vista administrativo indica que la fe pública no es otra cosa que la autoridad legalmente atribuída a secretarios judiciales, fedatarios administrativos, cónsules, traductores juramentados, agentes de cambio y bolsa y obviamente a los notarios.

“(...) la fe pública es un privilegio que solamente corresponde ejercitar al Estado y a los órganos estatales para el exclusivo fin acordado por la ley de creación o de funcionamiento. Mientras un ente estatal puede ejercer esta facultad en sus propios actos o en los de terceros en relación directa con dicho ente, de modo exclusivo y excluyente corresponde al Estado mismo –además de un uso per se, claro está- delegarlo o concederlo a personas naturales seleccionadas mediante procedimientos administrativos preestablecidos: declaración de vacante (o su creación), concurso público (jurado, día, hora, lugar, materias a examinarse, requisitos legales o reglamentarios, antecedentes, etc.)”.

Según Pedro Ávila:

“La vida jurídica –se dice- sería imposible si pudiéramos negar o poner en duda todos los actos y contratos cuya celebración no hubiéramos presenciado. Es preciso arbitrar algún medio para que los mismos no puedan ser desconocidos o negados por los que en ellos no han intervenido. Atendiendo a esa necesidad, el Poder público, cuando aquellos actos se han celebrado en presencia de un “testigo público”, impone a todos la creencia en su certeza”94.

La consecuencia de la atribución estatal de la fe pública consiste en que los hechos, actos o contratos ejecutados o producidos en su presencia tienen fuerza probatoria per se, autenticidad plena, que puede ser destruída juris tantum, en caso de probarse su falsedad.

En el supuesto de que las partes contratantes establecen vínculos de confianza y están en proximidad para comunicarse entre sí, el tráfico de bienes y servicios es rápido, prescinde de formalidades, así como de excesivos documentos. Sin embargo, limitarse a establecer relaciones contractuales en una localidad no favorece el intercambio masivo de bienes y servicios. En muchas ocasiones es preciso ponerse en contacto con otras partes distantes y para ello es necesario emitir documentos que generen confianza en las relaciones establecidas. Es en este contexto que la fe pública facilita el tráfico por cuanto los documentos que se emiten crearan certeza entre las partes sobre la identidad de las mismas, su vinculación a los mensajes remitidos y por tanto, la autenticidad de la integridad de las comunicaciones y actos jurídicos que se concreten.

Función notarial
Cuando las partes se ponen en contacto entre sí, no necesariamente encontramos que son empresas, también pueden ser particulares que no siempre cuentan con la asesoría de un abogado para plasmar su voluntad en las estipulaciones de un contrato. En lo cotidiano, numerosos contratos privados se realizan sin que las partes consideren otorgarles alguna formalidad especial. Sin embargo, la voluntad de las partes no garantiza que un contrato o acuerdo sea eficaz si es contrario a Ley, o si esta última prescribe alguna formalidad.

Las partes prefieren la mayor libertad de formas posible para poder realizar sus negocios rápidamente pero los casos que consideran relevantes optan por establecer una formalidad que de no ser cumplida ocasione la invalidez del acto. En los capítulos precedentes ya hemos abordado el tema de las formalidades ad probationem y ad solemnitatem, pero conviene recordar que no sólo la ley impone formas (artículo 144 del Código Civil), sino que los propios interesados pueden acordar alguna que juzguen conveniente (art. 143 del Código Civil). Además, según el artículo 1411 del Código Civil se presume que la forma que las partes convienen adoptar anticipadamente y por escrito es requisito indispensable para la validez del acto95,, bajo sanción de nulidad. El consejo de un profesional en el derecho es particularmente relevante en aquellos actos jurídicos que son importantes para las partes y para el legislador, y que por tanto revisten formas previstas en los acuerdos o en la misma ley. Asimismo, se necesita la intervención de un tercero, con atribución recibida del Estado de otorgar fe pública y que confirme en cuanto sea requerido que el acto jurídico realizado se efectuó, indicando en qué condiciones y alcances. Como se recordará, dicha atribución puede recaer en personas como los notarios y fedatarios, sobre cuyas funciones nos ocuparemos a continuación.

Conforme al artículo 2 de la Ley del Notariado, presentaremos esquemáticamente las funciones del notario a fin de facilitar nuestra exposición:

El notario es un profesional del derecho.
Autorizado para dar fe de los actos y contratos que ante él se celebran.
Formaliza la voluntad de los otorgantes.
Redacta los instrumentos a los que confiere autenticidad.
Conserva originales.
Expide los traslados correspondientes.
Comprueba hechos
Tramita asuntos no contenciosos conforme a la Ley de Competencia Notarial en Asuntos No Contenciosos, Nº 26662, publicada el 22 de setiembre de 1996.
Podemos observar que el notario formaliza la voluntad de las partes y redacta los documentos a los cuales da autenticidad96, las mismas que son de particular relevancia para este trabajo porque nos conducen a evaluar su intervención dentro del proceso de creación del acto jurídico con forma solemne. Puede entenderse entonces que su labor no se reduce a conservar originales, expedir copias, comprobar hechos o dar fe de actos y contratos celebrados frente a él. Como profesional del derecho su función empieza desde que las partes acuden a su despacho y él las asesora para que lleguen a expresar su intención conforme a las formas que haya previsto la ley97. Su imparcialidad está a salvo porque lo que está haciendo es colaborar en la creación de la declaración de la voluntad y su formalización.

La Función Notarial ha sido esquematizada por Zárrate Osorio de esta manera:

Estadíos en el ámbito de la función notarial98. Contenido de la Función Notarial.
Labor directiva o asesora Es actividad asesora, formativa y autenticadora, realizada por un profesional, que la ejercita teniendo como medio el documento notarial.
Labor formativa y legitimadora.
Labor documental o autenticadora. Es una función que se desarrolla en el campo de los hechos jurídicos para procurar seguridad, valor y permanencia al acto notarial.
Es una función de carácter jurídico, privado y legal en cuanto es impuesta por la ley.

El artículo 2 de la Ley del Notariado no sólo contiene los elementos distintivos de un notario latino sino también de la propia función notarial que debe ejercerse de manera personal, autónoma, exclusiva e imparcial (art. 3 de la Ley). A partir de todo lo expuesto, consideramos que la función de asesoramiento trasciende las tareas de expedir copias, autenticar documentos, certificar hechos y la conservación del protocolo notarial99. El asesoramiento del notario contribuye en gran medida a evitar inútiles procesos en el Poder Judicial, logra cristalizar adecuada y formalmente la voluntad de las partes y contribuye a la paz social.

La doctrina trata este concepto de manera diversa, Gattari100 menciona que Francisco Martínez Segovia ha hecho el estudio más profundo e insuperado sobre el estado de la cuestión, considerando las siguientes teorías:

Funcionarista
El notario ejerce una función pública de carácter complejo, en nombre del Estado, con una posición especial dentro de la organización administrativa y jurídica, pero siempre como funcionario público.

Profesionalista
Esta otra niega el carácter de funcionario público y destacan el valor de una profesionalidad libre, aunque especialmente reglamentada por su trascendencia social.

Eclécticas o combinadas
En medio de las anteriores tenemos tres posiciones eclécticas:

Notario se halla dentro de la administración de justicia preventiva, ejerciendo función pública, sin pertenecer a la esfera administrativa.
La notarial es función administrativa comprendida dentro de la jurisdicción voluntaria; goza de ejecutoriedad y cosa juzgada.
La notaría es una función a cargo de un particular, profesional de derecho que no es funcionario público.
Autonomistas
El notario es el oficial público que, siendo profesional libre, asesora las voluntades negociales de los requirentes, instrumentándolas por medio de su redacción para constituirlas con plena certeza, seguridad y permanencia.

Por su parte, Pedro Ávila Álvarez101 comenta que doctrinalmente, no puede darse un concepto de la función notarial sin examinar las variadas teorías existentes:

Legitimadora
La función notarial está destinada a dar carácter jurídico a las personas, cosas y actos, aplicando el Derecho.

Aseguradora de derechos
Contribuye a la seguridad jurídica en la normalidad de la vida previniendo los conflictos al adecuar la intención de las partes a las normas vigentes.

Legitimadora especial
La función legitimadora comprende las normas e instituciones por las cuales el Estado asegura la firmeza, legalidad, autenticidad y publicidad de los hechos jurídicos y derechos de ellos derivados. El notario es el órgano más importante de esta función y además, asesora, autentica, conserva expedientes y expide copias certificadas.

Promulgadora de normas jurídicas privadas
Su intervención contribuye para el perfeccionamiento de los actos jurídicos que las partes realizan para regular sus relaciones.


Podríamos abundar en más detalles, pero sería un catálogo exuberante de opiniones . Puede observarse que en las opiniones expresadas por Martínez Segovia hay un gran interés en definir el ámbito del cargo del notario aunque poco énfasis en su actividad, cosa que sí encontramos en las teorías que expone Ávila Alvarez.

En nuestra opinión, es adecuado que en la Ley del Notariado se haya optado por zanjar la discusión denominándolo como un profesional y enumerando a continuación las actividades que realiza. Por tanto, consideramos que el notario es un profesional del derecho, que realiza una actividad jurídica al recibir a las partes, de quienes indaga su voluntad o la recibe ya formada, con el fin de asesorar, darle forma jurídica a su voluntad, o acogerla con las atingencias que sean necesarias a fin de que vaya de acuerdo con la Ley, previniendo ulteriores conflictos, con la consecuencia de poder autorizar la emisión del instrumento notarial102 correspondiente, el cual conserva en su acervo documental denominado Protocolo y expidiendo copias certificadas para acreditar la existencia y contenido del original, otorgando fe pública por los documentos que se exhiben o los actos que se realizan ante él.

En el caso del tratamiento de las microformas digitales comparte requisitos que cumplir junto con el fedatario juramentado, sobre cuyo caso nos referiremos a continuación.


Función del fedatario
En el caso de los fedatarios públicos, encontramos que son personas designadas para dar fe de los documentos internos que genera la administración pública para su funcionamiento o dirigido a sus administrados. Sus funciones se circunscriben dentro del ámbito de la administración pública y por tanto, se sujetan a las directivas propias de cada institución y su texto único de procedimientos administrativos. En la administración pública no se establece que necesariamente tengan que ser abogados, limitándose a autenticar y dar fe pública de los documentos que tengan ante sí, o de las copias de estos; pero ello no se extiende a brindar consejo legal sobre la validez de los actos administrativos.

En el caso especial de los fedatarios juramentados mencionados en el D. Leg. Nº 681, ellos son depositarios de la fe pública y los actos y certificaciones que realicen para las materias regidas por el D. Leg. Nº 681 tienen el mismo valor que los provenientes de notarios públicos103. En efecto, según el artículo 3 del Decreto Legislativo Nº 681104, los fedatarios públicos y particulares juramentados son competentes para actuar como funcionarios de la fe pública; sin embargo, dicha actuación se circunscribe a los efectos de la citada norma. Además, el fedatario juramentado debe acreditar idoneidad técnica y los requisitos del art. 4 del D. Leg. 681 como reunir las condiciones exigibles para postular a la plaza de notario público y acreditarlo ante el Colegio de Abogados de la jurisdicción.

En su actuación, los fedatarios mantienen su independencia con respecto de las empresas a las que ofrecen sus servicios105. Es interesante notar que el legislador se dirige a la actuación del funcionario frente a las empresas y no necesariamente frente a cualquier particular. 106

Según el artículo 4 del Reglamento del D. Leg. Nº 681, los fedatarios particulares juramentados son los que ofrecen sus servicios profesionales a una o más de las empresas que organizan sus propios archivos107; en cambio, los fedatarios públicos juramentados actúan adscritos a una Notaria Pública; o ejercen en las empresas que ofrecen sus servicios al público conforme al Artículo 15 del D. Leg. Nº 681 (si la institución o empresa no cuenta con sistemas de microarchivo propio). Asimismo, según el artículo 7 del mencionado Decreto Legislativo, debe participar en los procesos de micrograbación (así como los notarios) estando los mismos bajo su dirección y responsabilidad.

FE PÚBLICA APLICADA A LAS MICROFORMAS INDICADAS EN EL D. LEG. Nº 681

Como se recordará, el artículo 141-A del Código Civil indica respecto de los instrumentos públicos que la autoridad competente deberá dejar constancia del medio empleado y conservar una versión íntegra para su ulterior consulta. Cabe preguntarse si es posible que a un documento firmado digitalmente se le pueda atribuir fe pública, lo cual permitirá posteriormente evaluar si puede convertirse en escritura pública conforme a las normas vigentes para el notariado.

Como un aspecto preliminar, tenemos que precisar que el artículo 141-A del Código Civil in fine (supuesto de la manifestación de voluntad hecha mediante formalidad expresa o con firma y que se requiera realizarla a través de instrumentos públicos) nos obliga a interpretar quién es la autoridad competente que debe dejar constancia del medio empleado y conservar una versión fidedigna del instrumento público para ulterior consulta. No es posible que sea el INDECOPI por cuanto no está previsto en el artículo 36 del Reglamento de la Ley de Firmas Digitales, referido a las funciones que le han sido designadas que este órgano administrativo y entre ellas no se indica el que otorga fe pública sobre documentos electrónicos o microformas. Sin embargo; la ley no prohíbe que los fedatarios públicos de dicha Institución, que cumplan con los requisitos establecidos, puedan ejercer la capacidad de otorgar fe pública conforme al D. Leg. Nº 681.

La autoridad competente mencionada en el art. 141-A del Código Civil puede conservar en su acervo documental la manifestación de voluntad emanada a través de formalidad expresa o firma a través de medios electrónicos y por tanto, el artículo concordante es el artículo 10 del Reglamento de la Ley de Firmas Digitales referido a la conservación de mensaje de datos o documentos electrónicos,108 en el cual se menciona la participación de fedatarios y notarios para los documentos y mensajes conservados con microformas y almacenados en microarchivos109. No cabe la confusión con la Autoridad Administrativa Competente que se menciona en la Ley de Firmas y Certificados Digitales y su Reglamento.

Con respecto a la integridad del instrumento público, en el caso de las microformas es necesario tener en consideración al Decreto Legislativo Nº 681 en lo que se refiere a la propia definición de microforma. Por ello, si bien las microformas conservadas deben ser íntegras conforme al Código Civil, por interpretación sistemática debe tener otras características como fidelidad, durabilidad, inalterabilidad, fijeza superior o igual al documento original, que puedan recuperarse en papel u otro medio para su consulta posterior. En el caso especial de las microformas bajo la modalidad de documentos producidos por procedimientos informáticos y medios similares deben tenerse sistemas de seguridad de datos e información que aseguren precisamente la inalterabilidad e integridad y más aún cuando se incluye firma electrónica (o su especie, la firma digital) ésta deberá ser inalterable, fija, durable y su autenticidad comprobable en forma indubitable a través de medios técnicos idóneos.

El Decreto Legislativo Nº 681 claramente delimita la actuación de los fedatarios y notarios a las microformas que cumplan con requisitos como durabilidad, fijeza e inalterabilidad previstos en el artículo 5 (procesos técnicos y formales de microformas) y 6 (cumplimiento de las normas técnicas internacionales que adopte o incorpore el INDECOPI o que el mismo Instituto apruebe) y que estén en microarchivos. A partir de todo lo expresado, para los instrumentos públicos que las partes realicen junto con sus actos jurídicos y que requieran una formalidad expresa o firma; el Código Civil permite que la autoridad competente (en nuestra opinión se refiere a las que otorgan fe pública) deje constancia del medio empleado y conserve una versión íntegra para su ulterior consulta. La norma no impide que sea aplicable este artículo a las microformas digitales que conservan la versión íntegra del instrumento público mencionado.

Es conveniente apreciar que en el caso de los documentos creados por computadoras, existe una particularidad especial, la cual consiste en que no son inteligibles a los sentidos sino se usan otras herramientas. Se entenderá que para dar fe pública de la autenticidad de esta clase de documentos no basta con la simple intervención de una persona con atribuciones de otorgar fe pública sino que a ello deben agregarse otras condiciones que le permitan comprobar la integridad y autenticidad del mencionado documento. Lo mismo ocurre si se hacen actos jurídicos en línea; quien certifica dicho acto debe tener acceso al medio que las partes utilizan para estar en condiciones de dar certeza sobre algún hecho o documento. Por esta razón, encontraremos en la legislación que intervienen notarios y fedatarios con especiales condiciones que desarrollaremos a continuación.

En el caso que los documentos y mensajes de datos sean conservados mediante microformas (que incluyen documentos producidos por procedimientos informáticos o telemáticos en computadoras o medios similares) y almacenados en microarchivos se sujetan a lo establecido en el D. Leg. Nº 681 y sus normas reglamentarias. Para efectos del mencionado Decreto Legislativo, los notarios públicos (y los fedatarios juramentados) son competentes para actuar como funcionarios de la fe pública siendo considerados como sus depositarios.

Sobre la comprobación de la autenticidad de las firmas electrónicas (o digitales) en las microformas producidas por procedimientos informáticos o similares cabe señalar que “La firma o signatura informática, incluída la firma digital deberá ser comprobable su autenticidad en forma indubitable. Tratándose de firma digital ésta será utilizada por depositario de la fe pública, la comprobación de su autenticidad se hará por medios técnicos idóneos incluyendo los telemáticos en general, la certificación digital y otros que proporcionen certeza y fiabilidad, así como garantía fidedigna de que se ha conservado la integridad de la información”110.

Según el artículo 4 del Reglamento de la Ley de Firmas y Certificados Digitales la autenticación es un “Proceso técnico que permite determinar la identidad de la persona que firma electrónicamente en función al mensaje firmado por éste y al cual se le vincula; este proceso no otorga certificación notarial ni fe pública”. Según este artículo, la autenticación en lo que se refiere a Firma Digital, no produce fe pública porque aún está restringida a la realización de procesos técnicos y no a la certificación notarial ni fe pública, por lo que la aplicación del D. Leg Nº 681 es restringida al caso de microformas provenientes de documentos con firma digital111.

He aquí que el D. Leg. Nº 681 y su Reglamento están referidos a procesos técnicos y formales para el archivo de microformas o sea imágenes reducidas, condensadas, compactadas o digitalizadas de un documento grabado en un soporte idóneo. No está referida a la creación de un acto jurídico, no se aplica la inmediación del notario con las partes, tampoco su asesoría como profesional del derecho, ni su intervención para darle forma jurídica a la voluntad de las partes; lo relevante es que participa de un procedimiento técnico para lo cual tiene un certificado de idoneidad técnica, que involucra cumplir las condiciones exigibles para postular a plaza de notario público (que sea profesional en Derecho es un requisito implícito, que se deduce por remisión a la Ley del Notariado, que contiene los requisitos para ser notario).

Cabe indicar que las microformas reproducen los documentos originales con absoluta fidelidad e integridad. En el art. 9 del D. Leg. 681 se indica que las copias de los documentos archivados en microformas tienen el mismo valor legal, en proceso o fuera de proceso, que los documentos originales que reproducen sin modificar la calidad de instrumentos públicos o privados que ellos tuvieran, ni su mérito intrínseco. Es decir, que si el original era un documento privado cualquiera, este proceso técnico no lo convierte en instrumento público, lo cual es evidente pero conviene resaltarlo para evitar confusiones; asimismo ocurre con un instrumento público cuya copia tendrá el mismo valor, por el sólo hecho de ser copia con absoluta fidelidad e integridad. Sin embargo, el art. 9 in fine del D. Leg. 681 menciona que la autenticación de la copia no implica legalización o comprobación de las firmas ni certificación del contenido. Con todo ello podemos deducir que la fe pública está dirigida a la imagen de un documento previo, pero no a la creación de un documento distinto.

Nuestra conclusión es que para efectos del D. Leg. 681, el notario no puede ejercer plenamente su función notarial, a tal extremo que un fedatario juramentado puede ejecutar la misma labor o una empresa que cumpla con los requisitos de la normativa112.

Este razonamiento puede sustentarse mejor con la revisión de los artículos siguientes:

Artículo Contenido
D. Leg. Nº 681
5 Procedimientos técnicos para la creación de microformas, sus duplicados y copias fieles.
7 Dirección y responsabilidad de los depositarios de la fe pública en los procesos de micrograbación (actas de inicio, cierre, de conformidad)
9 Expedición de copias fieles de las microformas para su utilización en un proceso o fuera de él.
15 Las notarías pueden organizar el servicio de microarchivo pero deben contar por lo menos con un fedatario juramentado, aparte del notario y pueden conservar en sus locales los microarchivos a su cargo.
Reglamento del D. Leg. Nº 681
13 Toda empresa o notaría que cuente con infraestructura y tecnología idóneas para efectuar micrograbaciones, microduplicados y microformas; recuperarlas visualmente, y emitir copias de ellas puede solicitar al INDECOPI que le otorgue certificado de cumplimiento de normas e idoneidad técnica.
18 Deben establecer una codificación de identificación, con numeraciones correlativas, de las diversas actas que suscriben.
20 El notario o fedatario puede extender una sola acta de apertura para la grabación del archivo o conjunto documental que programa con la empresa interesada, aún cuando para ello se prevea la utilización de más de un rollo o soporte.
26 Los notarios y fedatarios tomarán las providencias razonables para la supervisión del proceso de grabación. No tienen obligación de estar presentes durante todo el procesamiento técnico pero harán las comprobaciones necesarias para dar fe de lo actuado y emitir las actas de conformidad y pueden emplear ayudantes técnicos.
28 Las copias fieles se autentican mediante sello ad hoc, bajo el cual suscribe el notario o fedatario juramentado y coloca su signo o sellos propios, que deben incluir firma protegida con signatura informática que incluye la firma digital. Igual tratamiento se debe aplicar a las copias fieles obtenidas telemáticamente.
31 inc. a) Empresas pueden organizar sus propios microarchivos y puede tener contrato de servicios de micrograbación con empresa titular de certificado de idoneidad técnica bajo responsabilidad del notario o fedatario competente
35 Se entiende que una empresa o notaría pública que organiza un archivo especializado, cuenta con un equipo apropiado.

De esta manera queda establecido que el notario ve reducido su campo de acción y apenas hace uso de una de las facetas de la función notarial, quedando al mismo nivel que un fedatario juramentado. Ambos no pueden emitir opinión sobre la legalidad o la forma del acto que está acreditado en el documento.

La Ley Nº 26279, de Firmas y Certificados Digitales, no contempla expresamente la participación de quienes tienen la capacidad de otorgar fe pública para los actos en que se aplicase firma digital (o electrónica) sobre documentos electrónicos.

El artículo cuarto de las Disposiciones Finales del Proyecto de Reglamento de la Ley de Firmas y Certificados Digitales, publicado el 21 de junio del 2001, indicaba que:

“(...) Los notarios y fedatarios con Certificado de Idoneidad Técnica expiden testimonios, copias fieles, legalizan y autentican documentos y mensajes de datos de acuerdo a la Ley de la materia”.

Como puede observarse, era una atribución amplia que sólo necesitaba desarrollarse normativamente para abrir el paso a escrituras públicas originadas a partir de documentos electrónicos. Sin embargo, el artículo 10 del Reglamento de la Ley de Firmas Digitales, aprobado mediante el Decreto Supremo Nº 019-2002-JUS publicado el 18 de mayo del 2002, indica que los notarios (o fedatarios responsables) que cuenten con certificado o diploma de idoneidad técnica, certifican el cumplimiento de los requisitos del mencionado artículo (accesible para posterior consulta, mantener formato original, conservar todo dato de origen, destino, fecha y hora de envío y recepción) y las normas del D. Leg. Nº 681 y reglamentos, en lo referente a la conservación de mensajes de datos o documentos electrónicos firmados electrónicamente cuando el usuario lo solicita o la legislación exija formalidad adicional.

El artículo 7 del Reglamento (modificado por el D.S. Nº 024-2002-JUS publicado el 12 de julio del 2002) indica:

“En el caso de las firmas electrónicas que estén asociadas a un documento o mensaje de datos incorporado en un micro archivo adjunto por medio de la Intermediación Digital113, el notario o fedatario, con Certificado de Idoneidad Técnica, interviniente cumplirá con las normas del Decreto Legislativo Nº 681 y cuidará de cumplir aquellas normas que sean pertinentes de la Ley de Firmas y Certificados Digitales y de este Reglamento”.

Mediante la intermediación digital, de manera facultativa, los notarios o fedatarios con idoneidad técnica conforme al D. Leg. Nº 681 velarán por el cumplimiento de la normatividad vigente. Esta norma sirve para aclarar el marco normativo en el que se desenvuelven quienes otorgan fe pública y el alcance de la misma porque se recordará que el D. Leg. Nº 681 está referido a la microforma, su conservación y archivo; además el Reglamento de la Ley de Firmas Digitales indica que la autenticación es un procedimiento técnico con especiales características.