PROBLEMAS QUE DEBEN SUPERARSE PARA EMITIR ESCRITURAS PÚBLICAS A PARTIR DE DOCUMENTOS FIRMADOS DIGITALMENTE

Fragmento de la tesis de Maestría de Amílcar Adolfo Mendoza Luna (PUCP:2003)

CAPÍTULO IV
PROBLEMAS QUE DEBEN SUPERARSE PARA EMITIR ESCRITURAS PÚBLICAS A PARTIR DE DOCUMENTOS FIRMADOS DIGITALMENTE

En este capítulo nos ocuparemos de los principales problemas que encontramos en la aplicación de la Ley de Firmas Digitales y los artículos 141 y 141-A del Código Civil en lo que corresponde a la forma ad solemnitatem y los documentos electrónicos con firma digital. Veremos los problemas que se encuentran en la autenticación del titular del Certificado Digital, el reconocimiento de entidades de certificación (nacionales y extranjeras), el problema de la estrechez del concepto reglamentario de autenticación que sólo contempla el proceso técnico de las entidades de certificación, pero no la labor del notario, y examinaremos una muestra de artículos del Código Civil que establecen la forma ad solemnitatem con el fin de verificar la aplicación de la normativa que hemos estudiado con el fin de encontrar las precisiones legales que deben hacerse y extraer propuestas.

Autenticación del titular del Certificado Digital
La manifestación de voluntad es exterior, no puede conocerse mientras pertenece al ámbito subjetivo de la persona. Sin embargo, una vez que se dirige a un destinatario, es necesario conocer de quién proviene o quién asume sus efectos. Lo contrario, sería como atender a la voz de un desconocido a quien no podemos ver o reconocer.

En los medios electrónicos existe la particularidad del uso extendido de nicknames (sobrenombres), de identidades creadas para cada situación. Un claro ejemplo son los correos gratuitos como hotmail, yahoo, y otros: para obtener una cuenta basta llenar un formulario y no hay quien confirme si lo afirmado es cierto. En otras palabras, no se puede autenticar la información.

El artículo 32 del Código Civil indica que el seudónimo, cuando adquiere la importancia del nombre, goza de su misma protección jurídica. En las redes abiertas (comunidades amplias como la Internet)114 ni siquiera podemos saber si el mensaje con seudónimo que hemos recibido ayer, ha sido creado por la misma persona que ha usado el seudónimo en el mensaje que hemos recibido hoy o es verdaderamente quien dice ser. Podemos prestar la computadora a otra persona para que envíe mensajes, y delegarle la posibilidad de escribirlos, y en el peor de los casos podría ocurrir que la persona pierda el control de la clave privada bajo su responsabilidad.115

A partir de lo expuesto, es necesario comentar que en los medios electrónicos hay algunos que ofrecen mayor seguridad que otros, obviamente una red cerrada (como la Intranet de una empresa) tiene menos problemas en verificar la autenticidad de los mensajes enviados y recibidos, que una red abierta donde hay correos gratuitos y pagados, con distintos grados de protección.

Precisamente, entre las ventajas de la Firma Digital, encontramos que se conoce la autoría del mensaje firmado, por cuanto el titular tiene acceso a una clave privada que podemos asociar con la clave pública. Lo que no podemos saber es la verdadera identidad del firmante. Sabemos que esa firma le corresponde únicamente a una persona, pero no hay manera indubitable de afirmar que la persona es quien dice ser. La razón es muy sencilla: se puede obtener una firma digital, pero tiene que haber un medio para confirmar los datos de la persona al momento que esta recibe el certificado digital.

Por esa razón entran en juego las autoridades de Registro o de Verificación. Según el artículo 13 de la Ley de Firmas Digitales se encargan de:

Levantar datos y comprobación de la información de un solicitante de certificado digital;
Identificación y autenticación del suscriptor de Firma Digital; entre otras funciones.116
Notemos un aspecto importante, en el artículo 4 de la Ley Nº 27269, no se dice que el titular de la Firma Digital sea la persona que pretende ser. Sólo dice que es la persona a “quien se le atribuye” de manera exclusiva un certificado digital que contiene una firma digital, identificándolo objetivamente en relación con el mensaje de datos. Por supuesto que tiene la obligación de brindar información exactas y completas, pero en la Ley no se mencionan sanciones o apremios para entregar la información relevante de manera pertinente y rápida (no hay plazos establecidos para los supuestos en que se modifica la situación de la persona).

El artículo 4 del Reglamento de la Ley de Firmas y Certificados Digitales, incluye las Definiciones de Titular de Certificado Digital y Titular de Firma Digital; en el primer caso, se trata de aquella persona natural o jurídica a quien se le atribuye de manera exclusiva un certificado digital y en el segundo caso, es la persona natural a quien se la vincula de manera exclusiva con un mensaje de datos firmado digitalmente utilizando su clave privada.

Por excepción, en el caso de firmas digitales generadas a través de agentes automatizados, se considera titular de la firma digital a la persona natural o jurídica titular del certificado digital a partir del cual se generan dichas firmas digitales.

En estas definiciones es interesante subrayar que:

Las personas jurídicas pueden ser titulares de certificados digitales117 (o sea el documento electrónico generado por una entidad de certificación que vincula un par de claves a una persona natural o jurídica, confirmando su identidad) pero no son titulares de firmas digitales a menos que dichas firmas sean generadas por agentes automatizados.
En el supuesto de que la firma sea generada por una persona natural y no por un agente automatizado118, quien es titular de la firma digital es la misma persona natural a quien se le vincula con el mensaje de datos utilizando la clave privada.
La razón por la cual esta persona natural usó la clave privada (siendo titular del Certificado una persona jurídica) se deberá a que es un representante de la persona jurídica, actúa a nombre de esta y la vincula al mensaje. En un caso anómalo podría deberse a que tuvo acceso a la clave privada (su poder expiró y de mala fe aún lo usa, o de alguna manera tuvo acceso a las claves públicas y privadas)

Se atribuye o se vincula la titularidad del certificado o la firma digital. Pero no se dice que la persona firmante es necesariamente quien dice ser.
Podemos plantear la situación en este cuadro:

Supuesto Persona Titular Certificado Digital Titular de Firma Digital
General Natural Confirma identidad Se le vincula con mensaje de datos
Jurídica Confirma identidad No es titular
Excepción: “a través de agente automatizado” Natural Será considerada titular de la Firma Digital Tiene un certificado digital
Jurídica Será considerada titular de la Firma Digital Tiene un certificado digital

Si bien en el caso de los certificados digitales, este documento electrónico confirma la identidad del titular de las claves pública y privada, la entidad de certificación intervino generando y firmando digitalmente dicho documento electrónico. Ello no puede llevarnos a confundir la actuación de una entidad de certificación con la de un notario que es depositario de la fe pública119. Entre las definiciones del artículo 4 del Reglamento encontramos que la autenticación se entiende como un proceso técnico que permite determinar la identidad de la persona que firma electrónicamente, en función al mensaje firmado por éste y al cual se le vincula; pero este proceso no otorga certificación notarial ni fe pública. En otras palabras, dentro del ámbito del sector privado puede haber confianza, pero no podemos decir que ello crea fe pública, ni que los terceros puedan tener seguridad de que el titular de un certificado es verdaderamente quien dice ser, siendo necesario confiar en el buen trabajo de la entidad de certificación y verificación. Los artículos 19 y 20 del Reglamento de la Ley Nº 27269, indican los requisitos para ser titular de un certificado digital:

Reglamento Personas Naturales Personas Jurídicas
Artículo 19 Tener plena capacidad de ejercicio de sus derechos civiles. Acreditar la existencia de la misma y su vigencia mediante los instrumentos públicos o norma legal respectivos.
Artículo 20 Solicitud de certificado digital y el registro o verificación de su identidad son estrictamente personales. Solicitud a través de representante debidamente acreditado, indicando a quien se le asignará la generación y uso de la clave privada.
Entrega de información que solicite la entidad de registro o de verificación, asumiendo responsabilidad por la veracidad y exactitud de la información proporcionada.

El titular del certificado digital tiene obligaciones que cumplir, las cuales están establecidas en el artículo 22 del Reglamento de la Ley de Firmas Digitales:

Actualizar permanentemente la información proveída, asumiendo responsabilidad por la exactitud y veracidad de ésta.
Solicitar la cancelación de su certificado digital si la reserva se ha visto comprometida.
Observar las condiciones de la entidad de certificación sobre el uso del certificado digital.
Nuevamente tenemos el problema de la confianza que debemos depositar en la actuación de las partes. Si el titular se demora en remitir la información, la responsabilidad recae en él, no en la Entidad de Certificación.

Notemos que en el momento de expedir el Certificado Digital, la entidad de certificación recibe pasivamente la información que se le remite. La legislación indica que la responsabilidad de los datos proporcionados corresponde a quien solicita el certificado, sin perjuicio de comprobación (que podría ser potestativa o aleatoria y no una comprobación total). Si se trata de una persona cuyo interés es cometer un fraude, la Entidad de Certificación debe verificar la información y no sólo esperar a que ésta le llegue, como un medio de evitar dicho fraude. Sería necesario tener contacto con RENIEC para comprobar los datos de identidad de la persona natural y si se encuentra apta para realizar actos jurídicos (por ejemplo, que haya votado), también deberá tener conocimiento que en el Registro de su Estado Civil corresponda al estado marital que le informó. En el caso de personas jurídicas, es imprescindible tener contacto con notarías y Registros Públicos con el fin de conocer la vigencia de los poderes del Representante de la empresa. Nada de esto aparece como una obligación en la ley, quedando a discreción de la entidad como parte de la diligencia que debiera efectuar.

¿Qué pasa si renuncia el Gerente General acreditado para realizar firmas electrónicas por una empresa? En este caso, corresponde avisar a la Entidad de Certificación.

Las causales de cancelación están previstas en el artículo 25 del Reglamento, dentro de ellas encontramos la cancelación por revocación, para lo cual se necesita que la entidad de certificación tenga procedimientos detallados en su declaración de prácticas de certificación, lo cual hasta la fecha aún está en implementación porque en este punto la norma reglamentaria todavía no es aplicable ya que aún faltan directivas en lo que compete a las entidades de certificación y registro, que deben ser resueltas por el INDECOPI, como autoridad administrativa competente120.

Reconocimiento de Certificados Digitales emitidos por entidades de certificación
Originalmente, el artículo 11 de la Ley Nº 27269, de Firmas y Certificados Digitales, publicada el 28 de mayo del 2000, establecía que:

“Los Certificados de Firmas Digitales emitidos por entidades extranjeras tendrán la misma validez y eficacia jurídica reconocida en la presente ley, siempre y cuando tales certificados sean reconocidos por una entidad de certificación nacional que garantice, en la misma forma que lo hace con sus propios certificados, el cumplimiento de los requisitos, del procedimiento, así como la validez y la vigencia del certificado” (subrayado es nuestro).

El principal problema que debió advertir el legislador es obvio. La dificultad y el tiempo que tomaría el que se forme una entidad de certificación nacional que cumpla con estándares internacionales podría ser excesivo y contribuir a la ineficacia de esta ley. El mencionado artículo se modificó por el artículo único de la Ley Nº 27310, publicada el 17 de Julio del 2000 con el siguiente texto:

“Los Certificados de Firmas Digitales emitidos por Entidades Extrajeras tendrán la misma validez y eficacia jurídica reconocidas en la presente Ley, siempre y cuando tales certificados sean reconocidos por la autoridad administrativa competente.”

Con esta norma dictada pocos días después de la vigencia de la Ley, se hace patente el cambio de perspectiva del legislador por cuanto la validez y eficacia jurídica de los certificados de entidades extranjeras será competencia de la autoridad administrativa competente, actualmente el INDECOPI, conforme al Reglamento de la Ley Nº 27269, ya no por una entidad de certificación peruana121.

Las Entidades de Certificación son relevantes porque cumplen con la función de emitir o cancelar certificados digitales, brindar otros servicios inherentes al certificado, pueden asumir las funciones de Entidades de Registro o Verificación (para levantar los datos y comprobar la información de un solicitante de certificado digital), llevar un registro de los certificados digitales emitidos, entre otras funciones.

Según el artículo 15 de la Ley Nº 27269, el INDECOPI tiene la función de crear un Registro de Entidades de Certificación y Entidades de Registro o Verificación, las cuales deben cumplir estándares técnicos internacionales. Mientras ello no ocurre, la Primera Disposición Complementaria, Transitoria y Final de la mencionada Ley estableció que la validez de los actos celebrados por las Entidades de Certificación y Entidades de Registro o Verificación, en el ámbito de la Ley, estarán condicionados a la inscripción respectiva dentro de los 45 (cuarenta y cinco) días siguientes a la creación del Registro. Es decir, que los certificados digitales que provengan del extranjero aún no tienen completamente establecida la solución al problema de su validez porque deben esperar que funcione el Registro que el INDECOPI debe crear, así como ser evaluados por esta entidad a fin que verificar que cumplen estándares internacionales.

El artículo 42 del Reglamento indicó que el INDECOPI reconocerá las evaluaciones sobre los requisitos de competencia técnica de la entidad de certificación solicitante realizadas en el extranjero siempre que se cumplan con las normas que establezca en el marco del Reglamento. Nuevamente, encontramos aspectos sobre los cuales aún no hay un pronunciamiento normativo definitivo que ayude a aplicar la firma digital y la Ley. Según el artículo 48, el INDECOPI puede reconocer certificados digitales emitidos por entidades extranjeras pero debe ser de acuerdo con las práctica y políticas que se aprueben en el futuro.

Sin embargo, en el artículo 47 encontramos los “Acuerdos de reconocimiento mutuo” que pueden ser suscritos por el INDECOPI con entidades similares a fin de reconocer la validez de los certificados digitales otorgados en el extranjero. El problema es que se trata de una solución parcial porque no involucra a más de dos entidades.

Como puede observarse, a pesar de la legislación ya emitida, en lo que concierne a los certificados que provienen del extranjero, aún no hay nada establecido, siendo el caso que mientras las definiciones normativas aún no son emitidas, el mercado y la realidad no esperan y la Ley se convierte en ineficaz.

Teniendo en cuenta los aspectos de la autenticación del titular del Certificado Digital, y las condiciones para el reconocimiento de los mismos que ha establecido la legislación, conviene preguntarse si un notario podría convertir un documento firmado digitalmente en una escritura pública, más aún si consideramos que en el Código Civil se acepta la manifestación de voluntad por cualquier medio electrónico.

¿El notario puede extender escrituras públicas para documentos firmados digitalmente observando las formalidades que prescribe la Ley bajo sanción de nulidad en el articulado del Código Civil?
Antes de examinar los supuestos de formalidades ad solemnitatem en el Código Civil conviene preguntarnos:

¿Cuántos casos de forma ad solemnitatem encontramos en el Código Civil?
En los casos en que se requiere escritura pública para la forma ad solemnitatem, ¿es posible aplicarla a partir de documentos con firma digital?
Las mencionadas preguntas nos ayudarán a desarrollar este aspecto de la manera más ordenada posible.

Empezaremos estableciendo preliminarmente el corpus de los artículos que se evaluarán. Conviene destacar los distintos requerimientos para las situaciones indicadas, de esta manera podrá apreciarse en cuántas ocasiones se prevén escrituras públicas, testamentos, escritos, etc. Ello no quiere decir que los artículos que no se refieran a escritura pública serán ignorados. Lo previsto es diferenciar aquellos artículos que prevén expresamente a la escritura pública de aquellos en que por remisión normativa la escritura pública también podría intervenir.

FORMAS AD SOLEMNITATEM

Diversos requerimientos establecidos en el articulado del Código Civil

Requerimiento Artículos Total
Ley impone forma 144, 811, 1352, 1412, 1425 5
Forma prescrita 219 1
Forma acordada por partes 1411, 1412 2
Forma indubitable 156 1
Forma escrita 695, 707, 713, 717, 813, 1207, 1304, 1411, 1412, 1605, 1734, 1817, 1858, 1871 14
Fecha de otorgamiento 695, 707 2
Nombre autor 695 1
Firma 695, 696, 707, 713, 717, 813 6
Lectura del documento 697 1
Sobre cerrado 699, 721 2
Acta por notario 699 1
Ante determinada persona (no es notario) 713, 717 2
Escritura pública 156, 243, 264, 280, 295, 296, 675, 696, 721, 1092, 1098, 1625, 1650, 1925 14
Testamento 243, 696, 697, 699, 707, 713, 717, 721, 813 9
Inscripción en Registro Civil 268 1
Inscripción en Registro Personal 296 1

A fin de precisar mejor las áreas más importantes sobre el particular presentamos el siguiente gráfico que nos mostrará la participación de las menciones de escritura pública sobre el total de formalidades indicadas en el Código Civil para las formas ad solemnitatem y a la vez nos mostrará su predominancia sobre las demás.

CUADRO RESUMEN DE REQUERIMIENTOS EN EL CÓDIGO CIVIL PARA FORMAS AD SOLEMNITATEM

Cabe hacer algunas constataciones:

En Fuentes de las Obligaciones y en Sucesiones aparecen más formas ad solemnitatem.
La fórmula más usual en la que aparecen es cuando se dice expresamente “bajo sanción de nulidad”.
Existe mayor aparición de requerimientos de escritura pública (22%), forma escrita (22%), testamentos (14%) y firma (10%).
La forma escrita aparece muy vinculada a la firma (arts. 695, 707, 713, 717, 813 del Código Civil), así como la firma al testamento ( arts. 696, 707, 713, 717, 813 del Código Civil). Hay un bloque de artículos (707, 713, 717 y 813) que es común a la forma escrita, firma y testamento. Estos artículos están referidos a los testamentos especiales como el ológrafo, militar y marítimo.
Cuando aparece la escritura pública como requerimiento, lo hace de manera independiente a la inclusión de los supuestos de requerimiento de firma y testamento.
¿Cuántos casos de forma ad solemnitatem encontramos en el Código Civil?
Contamos con una lista de 36 artículos del Código Civil: 144, 156, 219, 243, 264, 268, 280, 295, 296, 675, 695, 696, 697, 699, 707, 713, 717, 721, 811, 813, 1092, 1098, 1207, 1304, 1352, 1411, 1412, 1425, 1605, 1625, 1650, 1734, 1817, 1858, 1871, 1925. Los mencionados artículos corresponden a la forma ad solemnitatem dentro del Código Civil

Podemos notar que la muestra elegida está distribuída a lo largo de los siguientes libros del Código Civil

Libro del Código Civil Artículos Total
Acto Jurídico 144, 156, 219 3
Familia 243, 264, 268, 280, 295, 296 6
Sucesiones 675, 695, 696, 697, 699, 707, 713, 717, 721, 811, 813 11
Reales 1092, 1098 2
Obligaciones 1207, 1304 2
Fuentes de las Obligaciones 1352, 1411, 1412, 1425, 1605, 1625, 1650, 1734, 1817, 1858, 1871, 1925 12
Total 36

Si bien en la mayoría de estos artículos podemos encontrar la frase “bajo sanción de nulidad”, existen casos de remisión a otros artículos que contienen dicha fórmula, se refieren a prohibiciones, condicionan la validez del acto jurídico a un hecho, incluso indican que deben constituirse mediante cierta formalidad salvo disposición distinta de la ley.

Fórmula Artículos
Bajo sanción de nulidad 144, 156, 219, 264, 268, 280, 295, 675, 811122, 813, 1092, 1207, 1304, 1352, 1411, 1412, 1425, 1605, 1625, 1650, 1734, 1817, 1858, 1871, 1925
No se permite 243
Condición de validez del negocio 296
Remisión normativa 695, 696, 696, 697, 699, 707, 713, 717, 721
Salvo disposición legal diferente 1098

Esta relación de artículos constituirá nuestro corpus, y serán objeto de nuestro comentario conforme se desarrolle la exposición.

En los artículos que nos sirven de muestra, debemos tener en cuenta que algunos de ellos no indican expresamente que la formalidad sea la escritura pública; sin embargo, en determinados casos esta podría constituirse en una de las formalidades del negocio por remisión a la prescripción de la ley o al acuerdo previo de las partes. Vamos a agruparlos en tres categorías:

PRIMER GRUPO

Los artículos 144, 219, 1352, 1411, 1412 y 1425 del Código Civil se remiten a la prescripción de la ley o de las partes, que podrían indicar como forma la escritura pública.

Prescripción de la Ley Acuerdo de las Partes Ambas
144, 1352, 1425 1411 219, 1412

Cuando la ley o el convenio de las partes prescriben como formalidad a la escritura pública, el problema que debemos comentar es cómo cumplir lo establecido. Estas normas tienen un contenido general por lo que constituyen un marco normativo para la aplicación de cada caso concreto. Cuando veamos el segundo grupo observaremos casos específicos en que un acto jurídico tiene el carácter de ser ad solemnitatem.

SEGUNDO GRUPO

Los artículos 243 (matrimonio prohibido), 268 (inscripción del matrimonio por inminente peligro de muerte), 697 (para el testamento del ciego, sordo y analfabeto), 699 (formalidades esenciales del testamento cerrado), 707 (formalidades esenciales del testamento ológrafo), 713 (testamento militar), 717 (testamento marítimo) 811 (nulidad por defecto de formalidad en testamento), 813 (nulidad de testamentos especiales), 1207 (formalidad de la cesión), 1304 (formalidad de la transacción), 1605 (suministro), 1734 (comodato), 1817 (depósito), 1858 (secuestro), fianza (1871) no se refieren expresamente a escritura pública ni la contemplan como formalidad o requerimiento adicional para la validez del acto. Sin embargo, cabe examinar si no hay impedimentos para que puedan ser elevados a escritura pública como documentos electrónicos con firma digital, como resultado de la voluntad de las partes.

En este grupo encontramos algunos problemas para la aparición del documento electrónico firmado digitalmente, sobre los cuales formularemos los siguientes comentarios:

En el caso del artículo 243 tiene que haber autorización por testamento123 para la validez del matrimonio. El problema sería la clase de testamento a la que se acudiría. Para dicho examen nos remitimos a las dificultades que apreciaremos en los siguientes ítems.
El artículo 268 está referido al supuesto que si un contrayente de matrimonio está en peligro de muerte, el matrimonio se realiza sin formalidades, pero antes del año debe inscribirse presentando copia certificada de la partida parroquial, bajo sanción de nulidad. La mencionada copia certificada es un documento en soporte papel. Si asumiéramos que fuese un documento electrónico como una microforma, habría que asumir que el matrimonio se realizó y se emitió la partida parroquial a través de un documento electrónico que las partes firmaron digitalmente. Sabemos que lo normal es que los matrimonios no sean así. No hay matrimonios por Internet, ni aún cuando uno de los contrayentes otorgase poder para casarse en ausencia. La práctica nos indica que este supuesto sería muy peculiar en caso que alguna vez se realice y de difícil aplicación.
En el caso del artículo 697 sobre el testamento emitido por ciego, analfabeto o sordo. Para la actuación de estas personas, su interacción en línea con el notario puede ser provechosa. Para los analfabetos o ciegos: a través de la videoconferencia porque podría escuchar lo que le digan. Para los sordos: la videoconferencia sólo sería útil cuando se utilice lenguaje de manos o mímica que pueda ser observada. Los problemas que surgen para aplicar este artículo son:
Debe participar un testigo testamentario designado por el testador. La actuación del testigo testamentario en esta norma es importante porque lee el testamento al ciego o analfabeto y firma a ruego del analfabeto.
Hay que asumir que el testigo testamentario debe tener firma digital, independientemente que la tenga o no el analfabeto.
Esta forma de comunicación debe ser en tiempo real para ciegos y analfabetos. No puede ser por correo electrónico porque no hay forma de saber si el testigo testamentario leyó bien el mensaje para el ciego o analfabeto, siendo necesaria la inmediación del notario para comprobarlo. Para tal efecto, es imprescindible que se realice mediante videoconferencia. Posiblemente el correo electrónico podría funcionar para los sordos.
Esta forma de realizar testamento todavía resulta onerosa. Usualmente los analfabetos proceden de zonas deprimidas del país con poco acceso a las computadoras, y si tal fuera el caso es dudoso que puedan tener firma digital (a no ser que sea trate de una gratuita, la cual ofrece poca certeza sobre su autor porque en tales casos no hay autoridad de certificación que autentique la firma).
No debemos creer que la misma naturaleza del “testamento cerrado” (art. 699 del Código Civil) dificulta que se pueda realizar a través del documento electrónico. En un primer momento, da la impresión que debiera ser un documento dentro de un sobre o cubierta clausurada. Sin embargo, un CD ROM o un diskette pueden ser considerados documentos cerrados porque el contenido no es legible a primera vista, lo cual es precisamente el objeto de esta clase de testamento. Cabe la posibilidad de realizar el documento en microforma como un archivo WORM (Write Once Read Many, es decir que sea sólo de lectura) y firmado digitalmente en cada página con intervención de notario o fedatario juramentado que haya emitido las correspondientes actas de inicio, cierre y las contempladas por el D. Leg. 681. Al recibirlo, el notario con idoneidad técnica puede crear su propia microforma en base al citado D. Leg. 681 sin ningún problema para transcribirlo a su registro y con firmas digitales de testigos.
Un tema de polémica mayor, lo constituye el testamento ológrafo (art. 707 del Código Civil). Según su etimología (“holos” y “graphos”), se aplica al testamento de puño y letra del testador. Puede sustentarse que en dicho caso, está fuera de lugar hablar de documentos electrónicos. Sin embargo, nos parece poco exacto. Es conocido que en la actualidad existen accesorios para computadora denominados Palm Pilot, en los cuales la persona escribe con un lápiz óptico y puede pasar directamente a la computadora (sin teclado) o posteriormente. Además, el Código Civil dice que las formalidades esenciales del testamento ológrafo es que sea escrito, fechado y firmado por el propio testador. Todas estas situaciones pueden ser realizadas usando la tecnología actual porque a un documento electrónico se le puede aplicar firma digital indicando con “time stamp” (fechador electrónico) cuando se emitió el documento y otorgando una gran seguridad sobre la fecha cierta del documento.
En el artículo 713 del Código Civil existe la dificultad en el propio supuesto de la norma del testamento militar. El testador está herido o enfermo. Tenemos que asumir que puede tener a su disposición una computadora (a pesar que es más fácil tener acceso a lápiz y papel). Luego, partimos del supuesto que se encuentra ante un oficial, jefe de destacamento, médico o capellán y dos testigos; quienes firman el testamento. En este supuesto encontramos serias dificultades de que se pueda realizar en la práctica:
El testador recurre a una computadora, no al papel y lapicero
El testador debe tener firma digital
Las personas presentes también deben tener firma digital
Como abstracción teórica podemos entender que puede realizarse un testamento militar mediante documento electrónico con firma digital. Pero es poco probable en términos prácticos.

Las mismas objeciones podemos hacer para el testamento marítimo (art. 717), si bien teóricamente son posibles, en la práctica su uso es complicado para las partes y no favorece la rapidez del acto.
El artículo 811 se remite a las formalidades de los testamentos en general; al testamento de los ciegos, sordos y analfabetos; al testamento cerrado y al ológrafo; asimismo, el artículo 813 está referido a los testamentos especiales. Hemos abordado dichos supuestos en los literales previos, llegando a la conclusión de que si bien teóricamente son posibles, en la práctica aplicar un documento con firma digital hace más complicado realizar el acto.
En los casos de los artículos 1207, 1304, 1605, 1734, 1817, 1858 y 1871; encontramos que es necesario que el documento conste por escrito, bajo sanción de nulidad. Como se recordará, consideramos que el documento electrónico es un documento escrito, por lo que cumpliría dicho requerimiento, no siendo necesario mayor comentario al expresado en el Segundo Capítulo de este trabajo.
TERCER GRUPO

En los artículos 156, 243124, 264, 280, 295, 296, 675, 696, 721, 1092, 1098, 1625, 1650, 1925 del Código Civil, expresamente se indican que la escritura pública es un requerimiento ad solemnitatem.

Respecto de este grupo cabe comentar:

Se requiere escritura pública para disponer de la propiedad del representado o gravar sus bienes y dicho encargo debe constar en forma indubitable. En la práctica no se acudiría a un Poder general sino a un Poder Especial para realizar estos actos. El problema en primer término sería ¿puede constar dicho encargo en forma indubitable a través de un documento electrónico?. Retomando lo expuesto a lo largo de este trabajo, podemos decir que el documento electrónico por sí sólo no ofrece certeza, necesitamos saber quién es verdaderamente el autor del documento, tener la certeza de que lo podemos vincular al mensaje (no puede repudiarlo), y que el documento donde consta el encargo está íntegro, de manera que no haya distorsiones en el alcance del encargo. La Firma Digital es la herramienta que colabora a obtener estas certezas con el añadido que puede permitir la confidencialidad del mensaje. De este modo, tecnológicamente, un documento electrónico puede servir como medio donde conste el encargo en forma indubitable, lo cual ha sido recogido por el legislador debido que el artículo 141 del Código Civil indica que la manifestación de voluntad puede ser por medios electrónicos o análogos. Queda por resolver el aspecto del requerimiento de escritura pública, sobre el cual es necesario que el notario ejerza la función notarial, que incluye la asesoría a las partes y el examen de la legalidad del acto (lo cual involucra revisar la vigencia del poder y sus alcances), en cuanto ambas condiciones queden satisfechas se superará el mayor obstáculo para crear escrituras públicas, como veremos a lo largo de estos ejemplos.
Respecto al matrimonio que se contrae por apoderado autorizado por escritura pública (art. 264 del Código Civil), hay que indicar que el otro contrayente debe estar presente en el acto matrimonial. El mencionado acto es diferente al acto de otorgar la autorización, que debe recaer en escritura pública, con respecto a éste último debemos examinar si la Ley del Notariado permite la escritura pública a partir del documento electrónico. El supuesto del artículo 264 del Código Civil es distinto al supuesto de inscripción del matrimonio por peligro de muerte (art. 265) sobre el cual ya nos pronunciamos.
En el caso del art. 280, referido a la demanda de invalidez del matrimonio iniciada por un apoderado, nos encontramos ante un trámite procesal. Si bien nuestra legislación permite las notificaciones por vía electrónica, al presentar su demanda el apoderado debe tener en consideración los artículos 63 a 80, 424 inc. 11) y 425 inc. 2 del Código Procesal Civil. Dentro de estos artículos cabe resaltar que el art. 72 del Código Procesal Civil indica que el poder para litigar se puede otorgar sólo por escritura pública o por acta ante el Juez del proceso, salvo disposición legal diferente y no necesita estar inscrito en Registros Públicos; el artículo 424 inc. 11) indica que el apoderado debe firmar la demanda que se presenta por escrito; y el artículo 425 establece que entre los anexos de la demanda debe haber: una copia legible del documento de identidad del representante (inc. 1) y el documento que contiene el poder para iniciar el proceso, cuando se actúe por apoderado (inc. 2). Cabe entender aquí que otorgar una escritura pública para una representación procesal será un acto ineficaz si el juez no acepta que se presente junto con la demanda el poder especial otorgado a partir de un documento electrónico (aunque sea con firma digital). Para salvar el problema, el documento que contiene el poder tendría que ser sometido a peritos, quienes darían certeza al Juez para elaborar un acta o aceptar el documento; sin embargo, en el primer caso, pierde sentido emitir un documento electrónico con firma digital, ya que menos engorroso hubiera resultado emitirlo a través de un simple soporte papel.
Cuando los futuros cónyuges optan por la separación de patrimonios (art. 295 del Código Civil) deben otorgar escritura pública que surte efecto al inscribirse en el registro personal. De otra manera se presumirá que optaron por el régimen de sociedad de gananciales. Como ya indicamos, examinaremos en la sección correspondiente el problema de otorgar escritura pública a partir de documentos electrónicos con firma digital.
El caso del artículo 296 del Código Civil tiene similares parámetros del anterior, para sustituir válidamente el régimen patrimonial elegido, los cónyuges deben otorgar escritura público e inscribirlo en el registro personal.
El artículo 675 tiene similares parámetros al art. 280 del Código Civil, por cuanto la renuncia a la sucesión debe hacerse por escritura pública o en acta otorgada ante el Juez al que le corresponda conocer la sucesión, la cual deberá protocolizarse notarialmente.
Existen formalidades esenciales del testamento otorgado por escritura pública (art. 696 del Código Civil) que son un obstáculos para aceptar que puedan ser emitidos a partir de un documento electrónico (aunque fuese con Firma Digital):
que estén reunidos en un solo acto, desde el principio hasta el fin, el testador, el notario y dos testigos hábiles (inc.1). En este caso, podría superarse el problema indicando que la reunión no necesariamente debe aludir a un ámbito físico, sino que podría incluir el ciberespacio. Si tal fuera el caso, hay que considerar que no puede recurrirse al correo electrónico (no sería una comunicación en tiempo real) sino a una videoconferencia o un chat. Por tanto, es necesario recalcar que los medios para cumplir con la formalidad establecida son restringidos.
Si tenemos chat o videoconferencia no encontramos problema para que el testador pueda expresar por sí mismo su voluntad, dictando su testamento al notario o dándole por escrito las disposiciones que debe contener (inc. 2).
Que el notario escriba el testamento de su puño y letra, en su registro de escrituras públicas (inc. 3), definitivamente nos pone frente a un problema que no tiene solución en el corto plazo. Sabemos que existe la tecnología de los lápices ópticos y las Palm Pilot, pero la exigencia radica en que el propio notario escriba con su puño y letra en el registro de escrituras públicas. Para superar este obstáculo habría que asumir que el mencionado registro es informatizado y se le puede ingresar información mediante lápices ópticos. No es algo que razonablemente podamos esperar que ocurra en la práctica actual.
Que cada una de las páginas del testamento sean firmadas por el testador, los testigos y el notario (inc.4) puede ocurrir en tanto sea posible aplicar el procedimiento del D. Leg. 681.
Que el testamento sea leído clara y distintamente por el notario, el testador o el testigo testamentario que éste elija (inc. 5) puede aplicarse mediante la comunicación en tiempo real (chat, videoconferencia, etc.)
Que durante la lectura, al fin de cada cláusula, se verifique, viendo y oyendo al testador, y salve cualquier error en que se hubiera incurrido (inc.6). Para ello nos remitimos a lo dicho sobre la comunicación en tiempo real.
Que el testador, los testigos y el notario firmen el testamento en el mismo acto (inc. 8). También en este caso los medios son restringidos a los que proporcionen comunicación en tiempo real.
Como conclusión, este artículo ofrece dificultades en el cumplimiento de las formalidades especiales previstas para el testamento otorgado en escritura pública que pueden subsanarse con el uso de comunicación en tiempo real (videoconferencia, chat) aunque descartando otros como el correo electrónico; asimismo se requiere la participación del testador, notario y testigo que firmen en el testamento en el mismo acto en el que participan de inicio a fin. El mayor problema es la formalidad que el notario escriba el testamento de su puño y letra en su registro de escrituras públicas. Tal situación no es posible de subsanarse de otra manera.

Con respecto a la anticresis (art. 1092 del Código Civil) se indica que el contrato se otorgará por escritura pública por lo que este artículo se relaciona con los comentarios que emitiremos en la sección correspondiente a la creación de escritura pública a partir de documentos electrónicos con firma digital.
Lo que hemos dicho de la anticresis, se aplica para la hipoteca (art. 1098), mutuo entre cónyuges (art. 1650), y renta vitalicia (art. 1925).
En los casos en que se requiere escritura pública para la forma ad solemnitatem, ¿es posible aplicarla a los actos jurídicos contenidos en documentos con firma digital?
En el tercer grupo ya está prevista la escritura pública como requerimiento y se examinaron los requerimientos que la acompañan en cada uno de los artículos seleccionados. Lo que quedaría examinar es si puede crearse una escritura pública a partir de un documento firmado digitalmente que contenga al acto o negocio jurídico. En otras palabras, que el documento electrónico firmado digitalmente sea el documento que se eleva a escritura pública. Para ello nos interesa evaluar si la Ley del Notariado es compatible con la materia estudiada.

Antonio Rodríguez Adrados refiere que:

“La ley francesa de este año 2000 ha introducido en el Derecho positivo del país vecino, como forma y como prueba, el instrumento público negocial informático, en la terminología española escritura pública informática, que ha dejado de ser, por tanto, una mera elucubración doctrinal. Algo habrá, pues, que decir de ella, aunque quizá no pase de la elucubración legal y nuestro Derecho la excluya en el artículo 1.2.1 del Real Decreto-ley 14/1999 “Las normas sobre la prestación de servicios de certificación de firma electrónica que recoge este Real Decreto-ley no sustituyen ni modifican las que regulan las funciones que corresponde realizar a las personas facultadas, con arreglo a derecho, para dar fe de la firma en documentos o para intervenir en su elevación a públicos”. Recordemos que el Reglamento italiano tampoco acepta esa variedad instrumental, pues se detiene, según acabamos de ver; en la autenticación notarial de la firma digital, extendida por el Notario en documento papel.”125

A partir de esta exposición es posible notar que existe resistencia en diversas legislaciones para aceptar incluir la denominada “escritura pública informatizada”, es decir, una escritura pública proveniente de un documento electrónico, en vez de un documento en soporte papel.

Recordemos que el notario latino no se limita a ser un tercer sujeto de confianza a las partes que tiene poderes de certificación, existen otras atribuciones más amplias como la determinación de la voluntad de los otorgantes, información y consejo, redacción y adecuación a la ley de lo que las partes le expresan (totalmente ajeno a la realidad del sistema anglosajón). Por tanto, en la creación de una escritura pública estas funciones también deben ser aplicadas.

Según el Reglamento de la Ley de Firmas y Certificados Digitales, aprobado con Decreto Supremo Nº 019-2002-JUS, la Autenticación es un proceso técnico que permite determinar la identidad de la persona que firma electrónicamente, en función del mensaje firmado por éste y al cual se le vincula; este proceso no otorga certificación notarial ni fe pública. Es decir, que la autenticación de una firma electrónica (o digital) no constituye un documento que pueda ser asumido notarialmente.

La Entidad de Registro o de Verificación de Firmas Digitales no tiene capacidad de otorgar fe pública. Otro aspecto importante, es que según el artículo 10 del Reglamento se limita a establecer que el notario o fedatario juramentado con idoneidad técnica certifican el cumplimiento de los requisitos previstos para una microforma conforme al D. Leg. 681 y su reglamento, en lo que se refiere a la conservación de las mencionadas microformas. Si bien la conservación de un acervo documental es una de las atribuciones notariales, no es la principal.

Se ha procurado resolver este problema a través del Decreto Supremo Nº 024-2002-JUS que modifica al Reglamento. En esta norma se introduce el concepto de Intermediación Digital como un procedimiento facultativo en el cual interviene un “Tercero Neutral” con el fin de grabar, almacenar y conservar los contenidos de los mensajes de datos y documentos en un micro archivo; y certificar respecto a ellos, a solicitud de los interesados o de las autoridades competentes, los datos sobre su envío, fecha y hora de recepción por el destinatario; identificación del emisor; y el contenido, autenticidad y no alteración de los textos; y cualquier otro legalmente posible.

El tercero neutral (fedatario o notario facultado conforme al D. Leg. 681) tiene la facultad de conservar documentos, expedir copias certificadas de los mensajes de datos e insertos, certificar quién es el titular, cuándo se expidió el mensaje, la no alteración del texto y cualquier otro dato legalmente posible.

Nótese que a pesar de ser una norma que otorga mayores facultades al notario, no cubre la gama de atribuciones propias de la función notarial, sino que se restringe a la conservación del documento, expedición de copias y certificar datos. Pero aún no se aborda el tema del consejo legal, redacción o la verificación de la legalidad del acto jurídico, lo cual aún está ausente en la normatividad de firmas digitales.

“Especiales dificultades presenta el asesoramiento notarial. La normalidad del documento informático no es otra cosa que la contratación a distancia; cada uno de los otorgantes está en un lugar geográfico distinto, con su respectivo Notario; la indagación de la voluntad “común” de las partes, el consejo “imparcial”, a una y a otra, al mismo tiempo, no parece posible (...) se cierne el riesgo de que un solo consejo notarial sea sustituido por dos consejos unilaterales, que poco tendrían de notariales.

No se aprecian, por otra parte, las ventajas de este sistema sobre el de otorgamiento separado de cada consentimiento en una escritura papel y comunicación telemática entre ambos Notarios, que operando en tiempo real, eliminan muchas de las inseguridades jurídicas de los otorgamientos sucesivos.”126

Esta opinión, expresada para la normatividad española, es posible de aplicar en Perú, por lo que coincidimos con lo expresado por Rodríguez Adrados. La Ley del Notariado, D. Ley Nº 26002, ofrece a su vez otros problemas.

El artículo 27 es claro en indicar que “El notario cumplirá con advertir a los interesados sobre los efectos legales de los instrumentos legales que autoriza”. El Decreto Legislativo Nº 681 no contempla este supuesto, por lo que esta atribución notarial no haya su correlato para los fedatarios juramentados y/o notarios con idoneidad técnica.

Por otra parte, la escritura pública es un documento matriz incorporado al protocolo notarial, autorizado por el notario, que contiene uno o más actos jurídicos (art. 51 del D. Ley Nº 26002). En la Ley del Notariado, el protocolo notarial es la colección ordenada de registros sobre la misma materia en los que el notario extiende los instrumentos públicos protocolares, siendo uno de dichos registros el que corresponde a las escrituras públicas (art. 37 inc. a) de la Ley).

El tratamiento del protocolo notarial en la mencionada Ley está claramente previsto para un documento escrito en soporte papel; por ejemplo, en el art. 38 se indica que el registro que integra el protocolo notarial se compone de 50 fojas ordenadas correlativamente y las fojas son papeles emitidos por el Colegio de Notarios; a ello se añade que se forman tomos que deben ser encuadernados y empastados (art. 41).

La redacción de estos artículos afecta la aplicación de microformas al inc. 3 del art. 696 del Código Civil (formalidades esenciales de testamento otorgado en escritura pública) por cuanto en él se indica que se escriba el testamento de puño y letra en el registro de escrituras públicas del notario. La lógica de la Ley del Notariado impide recurrir a interpretaciones o soluciones como el uso del Palm Pilot o lapicero óptico. El notario puede escribir con un lapicero óptico el testamento, pero igualmente el protocolo notarial aún está concebido como un documento tangible.

Como conclusión de lo expuesto; no es posible extender escritura pública para testamentos, a partir de documentos electrónicos firmados digitalmente, ya que no es posible cumplir con la facultad esencial de la escritura de puño y letra del testamento por el notario en el registro correspondiente a las escrituras públicas y por la propia lógica prevista en la legislación civil y notarial.

Debe tenerse en cuenta que los artículos 36 a 49 de la Ley del Notariado están referidas al tratamiento general de los instrumentos públicos protocolares, entre los que se encuentran las escrituras públicas. Ello involucra no sólo los casos de testamentos sino cualquier otro en el que se quiera extender escritura pública como cuando las partes acuerdan que la escritura pública sea un requerimiento bajo sanción de nulidad.

Con respecto a los artículos del Tercer Grupo que ya comentamos, encontramos el problema de que la comunicación debía ser en tiempo real (no correo electrónico) y la dificultad de la participación del notario para una y otra parte, lo cual tiene una solución que involucra el uso de la tecnología para que éste pueda acceder en línea a la comunicación entre las parte. Hemos visto también el problema de llenar el Registro de escrituras públicas conformante del Protocolo Notarial conforme a lo indicado en la Ley del Notariado.

Podemos concluir que pueda haber escrituras públicas a partir de documentos electrónicos con firma digital existen aspectos que requieren precisiones del legislador a través de desarrollo normativo como:

La Ley del Notariado debe ser cambiada de manera que no obligue al notario a escribir de su puño y letra en un Registro de Escrituras Públicas o recurrir a folios especiales del Colegio de Notarios. Deberían exceptuarse tales condicionamientos si se trata de microformas que cumplan con el D. Leg. 681.
Debe incluirse en la Ley del Notariado remisiones al D. Leg. 681 con el fin de cubrir el tema de las microformas y permitir que formen parte del protocolo notarial.
El Reglamento de la Ley de Firmas Digitales sólo contempla parcialmente algunas de las funciones de los notarios y fedatarios juramentados. Deberá indicarse que el concepto técnico de autenticación corresponde a las entidades de verificación y certificación, y que el mismo no perjudica la fe pública que puedan emitir los notarios o fedatarios informáticos conforme al D. Leg. 681.
El D. Leg. 681 menciona a los notarios y fedatarios juramentados en lo que corresponde al tratamiento y conservación de las microformas. Eso no quiere decir que involucre temas como el consejo o la evaluación de la legalidad de los actos jurídicos. Si embargo, el notario y el fedatario juramentado tienen conocimientos de derecho y podrían cubrir este aspecto, el cual es propio del notario latino.
Las ideas mencionadas están orientadas a servir como guía en la orientación de una modificatoria en la Ley del Notariado que complemente a la legislación civil y que permita la emisión de escrituras públicas a partir de documentos electrónicos con firma digital de manera que pueda efectuarse una importante gama de actos jurídicos ad solemnitatem que de otra manera no podrían tener validez.





CONCLUSIONES

La Forma es el aspecto exterior del acto jurídico, la posibilidad objetiva en que se conoce la manifestación de voluntad ya sea expresa o tácita, si se infiere indubitablemente de determinadas actitudes o circunstancias de comportamiento que revelan su existencia. En términos generales, una declaración o manifestación de voluntad expresa está dirigida al exterior y por tanto, a destinatarios quienes identifican (autentican) a su autor, teniendo la certeza que conocen la integridad del mensaje, el autor queda vinculado al mismo y no puede desconocerlo o repudiarlo. Cualquier documento, y sobre todos aquellos que descansan en soporte papel, deben tener estas condiciones. La práctica más extendida es emitir documentos escritos sobre papel con firma del autor, lo cual tiene la ventaja de ser legible a primera vista. No sorprende entonces que las partes acudan mayoritariamente para su mayor protección a la forma escrita y con firma, que es un signo distintivo del autor con el cual expresa que hace suyo el mensaje y sus efectos.

No obstante lo dicho anteriormente, el artículo 141 del Código Civil establece que la manifestación de voluntad es expresa cuando se realiza en forma oral o escrita, a través de cualquier medio directo, manual, mecánico, electrónico u otro análogo. De este modo, se puede declarar la voluntad de manera expresa a través de documentos electrónicos (que constituyen documentos con forma escrita), que tienen características especiales que los distinguen de aquellos que residen en soporte papel.

La forma se constituye en el mejor vehículo para dirigir lo querido en el fuero interno y darlo a conocer al exterior. Aunque siempre existe forma en la manifestación de voluntad, puede tener o no tener requerimientos impuestos por las leyes o las propias partes que intervienen en el acto jurídico; es así que existen formas libres, ad probationem o ad solemnitatem. Siendo este último caso muy importante porque la falta de observancia de la formalidad establecida ocasiona la nulidad del acto.

Si un acto jurídico con forma ad solemnitatem se realiza a través de documentos electrónicos, deberá cumplir con los requerimientos previstos en la ley para cada caso; sin embargo, ello no lo exime de un análisis previo sobre las características que debe compartir con los documentos escritos en soporte papel para examinar si cumple con las condiciones de otorgar certeza sobre el autor de la manifestación, sobre la integridad del mensaje y su vinculación al mismo de manera que no pueda repudiarlo.

Un documento electrónico tiene determinadas características que lo distinguen de los documentos escritos como la flexibilidad de su uso, la lectura por hipervínculos, la movilidad para pasar de un soporte a otro (por ejemplo, de un archivo en disquete a CD ROM), la posibilidad de otorgar privilegios de edición del texto a varias personas en línea que pueden interactuar a la vez y alterar el documento gracias a un rápido acceso; pero también a la dificultad de hablar de originales y copias, que no es legible a primera vista y por tanto, no es susceptible de ser firmado con puño y letra. Cabe decir que estas últimas características gracias a la técnica pueden ser superadas, de manera que mediante la técnica de firma criptográfica asimétrica (firma digital) puede otorgarse una gran certeza sobre la autenticidad, integridad y vinculación del mensaje con su autor. A todo ello, se agrega la opción de confidencialidad frente a terceros que no deban tener acceso al mensaje.

Un documento electrónico por sí sólo no ofrece tanta certeza sobre su contenido y firma como un papel escrito firmado, aunque estaría en igualdad de condiciones en relación a un escrito sin firma. La Firma Electrónica contribuye a tener certeza sobre la autoría, integridad y vinculación del autor con el mensaje. Dentro de este género de Firmas, la técnica de la firma digital consiste en un par de claves única (privada y pública) relacionadas matemáticamente entre sí, de tal forma que las personas que conocen la llave pública no pueden derivar de ella la clave privada. Entre las ventajas que ofrece están la certeza sobre la autenticidad, integridad y vinculación del mensaje con su autor así como la confidencialidad. Además, es necesaria la participación de entidades de registro, verificación y certificación de los titulares de las firmas.

La Ley de Firmas y Certificados Digitales y su reglamento, regulan el uso de las firmas digitales, y abarcan aspectos como los certificados de titularidad y las entidades de certificación que los otorgan, así como las autoridades de verificación y registro de los titulares de dichos certificados. El INDECOPI es la autoridad administrativa con facultades para supervisar a las mencionadas entidades, dictar parámetros para el uso de la firma digital y además para la actuación de las autoridades que se dediquen a conservar instrumentos públicos a partir de documentos electrónicos, por lo que es necesario tener en cuenta lo establecido en el Decreto Legislativo Nº 681 sobre estándares de las microformas digitales, que son imágenes digitalizadas de un documento que abarca a los que contienen firma electrónica (el género de la firma digital).

La firma digital tiene sus propios procedimientos e incluso la autenticación del titular es un procedimiento técnico, no siendo previsto en ello la participación de un notario o al menos un fedatario informático juramentado con idoneidad técnica. Según el Reglamento de Firmas y Certificados Digitales, ambos personajes participan en el caso de firmas asociadas a un documento electrónico en cumplimiento del D. Leg. 681 lo cual se ciñe a su conservación y conforme al D.S. Nº 024-2002-JUS, se ha extendido a expedición de copias y certificar datos. En nuestra opinión, la función notarial excede la conservación de un documento o la expedición de copias, porque incluye entre otras cosas la autenticación, certificación de hechos, consejo a las partes, verificación que el acto jurídico que las partes pretenden concretar se ajuste a las leyes, asesoramiento a las partes para moldear al acto jurídico en la forma más apropiada, etc. Si la autenticación entendida en la Ley y Reglamento de la Firma Digital sólo se refiere a un procedimiento técnico que no otorga fe pública, puede observarse que el notario tiene una participación muy reducida en cuanto a los actos jurídicos que están contenidos en documentos electrónicos con firma digital.

Por tanto; un notario puede actuar dentro de la amplitud de funciones que se le otorga en la Ley del Notariado en lo que respecta a los documentos escritos en soporte papel, sin embargo no ocurre lo mismo para los documentos electrónicos que contienen firma digital por cuanto tiene un ámbito más reducido de acción en vista de las particularidades de dicha técnica que la Ley recoge.

Es legítimo preguntarse si son posibles los actos ad solemnitatem a partir de dicha clase de documentos, considerando que en estos casos la forma que prescriben la ley o las partes tiene que ser cumplida para que el acto sea válido; para ello es conveniente examinar si es posible emitir escrituras públicas en los casos de documentos electrónicos considerados como originales que incluyen firma digital. Un importante aspecto que debe considerarse es que en nuestro Código Civil al examinar los casos en los cuales se prevé la forma ad solemnitatem, los requerimientos predominantes son la escritura pública (22%), forma escrita (22%), testamento (14%) y firma (4%). A partir de esta constatación, es importante evaluar si se puede emitir escrituras públicas a partir de documentos electrónicos con firma digital.

Nuestra conclusión es que el notario tiene limitaciones para otorgar fe pública a documentos electrónicos con firma digital cuando no participa directamente, ya que como se ha dicho, aspectos como la autenticación son procesos técnicos de acuerdo al Reglamento de Firmas y Certificados Digitales. Más aún, tiene impedimentos para incorporarlos en su protocolo notarial cuando no siempre está presente en la realización de actos jurídicos que se realizan en línea y ni siquiera está presente para efectuar la verificación de la legalidad de los actos o indicar a las partes si la forma establecida por ellas es la más conveniente, siendo este último aspecto, el asesoramiento a las partes, de la mayor importancia porque es uno de los aspectos que distinguen a las funciones del notariado latino. En los casos de testamentos, se concluye que en varios casos como los testamentos especiales del militar o del ciego, sordo y analfabeto, se puede recurrir a la técnica (mediante videoconferencia o similar que incluya al notario), siendo la mayor objeción de que generalmente no es la vía más rápida al alcance de las partes. En el caso del testamento ológrafo se concluye que la ley permite la aparición de la firma digital.

Por otra parte, siendo la escritura pública un documento matriz que se incorpora al protocolo notarial, podrá superarse dicha limitación si se modifica la Ley del Notariado de manera que no obligue al notario a escribir de su puño y letra en su Registro de Escrituras Públicas o recurrir a folios especiales del Colegio de Notarios, siendo lo aconsejable exceptuar de tales condicionamientos a las microformas que cumplan con el Decreto Legislativo Nº 681 y que la Ley del Notariado se remita al mencionado Decreto Legislativo en lo que corresponde a las microformas.

Es conveniente que la Ley del Notariado contemple la forma en la cual el notario o persona que otorga fe pública puede autenticar documentos electrónicos con firmas digitales sin impedimiento del procedimiento técnico que realizan las entidades de certificación, registro y/o verificación. Del mismo modo, deberá atenderse a la manera como el notario asesora a las partes en la emisión del documento que acredita el acto jurídico con forma ad solemnitatem, lo cual es de especial importancia si el acto mencionado debe cumplir con determinados requerimientos previstos por la ley para ser válido.




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Proyecto de Reglamento de Ley de Firmas y Certificados Digitales, Ley Nº 27269

Proyecto de Disposiciones Complementarias al Reglamento de la Ley de Firmas y Certificados Digitales pre publicado por el INDECOPI en su página web: www.indecopi.gob.pe

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Aprueba Régimen Jurídico de documentos electrónicos y signatura digital

Venezuela Decreto Ley Nº 1204 del 28 de febrero del 2001, sobre mensajes de datos y firmas electrónicas.

FE PUBLICA Y DOCUMENTOS FIRMADOS DIGITALMENTE

Fragmento de la tesis de Maestría de Amílcar Adolfo Mendoza Luna (PUCP:2003)


CAPÍTULO III
FE PÚBLICA Y DOCUMENTOS FIRMADOS DIGITALMENTE

En este capítulo nos proponemos esclarecer si los documentos firmados digitalmente y las microformas que contienen firma digital conforme a las normas vigentes son susceptibles de ser considerados documentos con fe pública, siendo pertinente conocer quiénes tienen atribuciones para otorgarla y bajo qué condiciones. El concepto de fe pública es relevante porque facilita que exista certeza sobre la diversidad de actos jurídicos que no presenciamos y de cuyo origen no tenemos conocimiento o certeza cabal a menos que nos sea proporcionada por un tercero confiable.

Los documentos producidos por medios informáticos o telemáticos en computadoras o medios similares como los procedimientos técnicos de microfilmación, están comprendidos en el concepto de microforma en tanto cumplen con los requisitos planteados en el D. Leg. Nº 681 (inalterabilidad, fijeza, durabilidad y que su autenticidad sea demostrable de manera indubitable por los medios técnicos idóneos)90, y el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (INDECOPI) establece las normas técnicas para la creación de las microformas y su duplicación91, para los procedimientos técnicos empleados en las microformas digitales con el objetivo de garantizar los procesos técnicos y los resultados de idoneidad y calidad en la confección de las mencionadas microformas92, duplicados y copias fieles. Los resultados de esta atribución normativa son de necesario conocimiento para los notarios y fedatarios que deben acreditar capacidad técnica idónea para otorgar fe pública a los documentos comprendidos dentro del ámbito del mencionado D. Leg. Nº 681, conforme lo vamos a examinar.

CONCEPTO DE FE PÚBLICA

En nuestro ordenamiento, la fe pública se encuentra mencionada en la Ley del Notariado (D. Ley Nº 26002, publicado el 27 de diciembre de 1992), en el Código Penal y la Ley Orgánica del Ministerio Público al señalar los delitos documentales. Aunque nuestra legislación no indica un concepto explícito al respecto, encontramos algunas definiciones doctrinarias que permitirán formular una noción sobre el tema.

Según Florez Barrón93 la fe pública es el atributo soberano del Estado para dar testimonio de verdad de los actos y hechos en que interviene la sociedad. Dicha fe pública es otorgada de manera oficial por las personas encargadas para ello.

El aspecto referido a la atribución estatal es común en las diversas opiniones doctrinarias, Gustavo Bacacorzo desde un punto de vista administrativo indica que la fe pública no es otra cosa que la autoridad legalmente atribuída a secretarios judiciales, fedatarios administrativos, cónsules, traductores juramentados, agentes de cambio y bolsa y obviamente a los notarios.

“(...) la fe pública es un privilegio que solamente corresponde ejercitar al Estado y a los órganos estatales para el exclusivo fin acordado por la ley de creación o de funcionamiento. Mientras un ente estatal puede ejercer esta facultad en sus propios actos o en los de terceros en relación directa con dicho ente, de modo exclusivo y excluyente corresponde al Estado mismo –además de un uso per se, claro está- delegarlo o concederlo a personas naturales seleccionadas mediante procedimientos administrativos preestablecidos: declaración de vacante (o su creación), concurso público (jurado, día, hora, lugar, materias a examinarse, requisitos legales o reglamentarios, antecedentes, etc.)”.

Según Pedro Ávila:

“La vida jurídica –se dice- sería imposible si pudiéramos negar o poner en duda todos los actos y contratos cuya celebración no hubiéramos presenciado. Es preciso arbitrar algún medio para que los mismos no puedan ser desconocidos o negados por los que en ellos no han intervenido. Atendiendo a esa necesidad, el Poder público, cuando aquellos actos se han celebrado en presencia de un “testigo público”, impone a todos la creencia en su certeza”94.

La consecuencia de la atribución estatal de la fe pública consiste en que los hechos, actos o contratos ejecutados o producidos en su presencia tienen fuerza probatoria per se, autenticidad plena, que puede ser destruída juris tantum, en caso de probarse su falsedad.

En el supuesto de que las partes contratantes establecen vínculos de confianza y están en proximidad para comunicarse entre sí, el tráfico de bienes y servicios es rápido, prescinde de formalidades, así como de excesivos documentos. Sin embargo, limitarse a establecer relaciones contractuales en una localidad no favorece el intercambio masivo de bienes y servicios. En muchas ocasiones es preciso ponerse en contacto con otras partes distantes y para ello es necesario emitir documentos que generen confianza en las relaciones establecidas. Es en este contexto que la fe pública facilita el tráfico por cuanto los documentos que se emiten crearan certeza entre las partes sobre la identidad de las mismas, su vinculación a los mensajes remitidos y por tanto, la autenticidad de la integridad de las comunicaciones y actos jurídicos que se concreten.

Función notarial
Cuando las partes se ponen en contacto entre sí, no necesariamente encontramos que son empresas, también pueden ser particulares que no siempre cuentan con la asesoría de un abogado para plasmar su voluntad en las estipulaciones de un contrato. En lo cotidiano, numerosos contratos privados se realizan sin que las partes consideren otorgarles alguna formalidad especial. Sin embargo, la voluntad de las partes no garantiza que un contrato o acuerdo sea eficaz si es contrario a Ley, o si esta última prescribe alguna formalidad.

Las partes prefieren la mayor libertad de formas posible para poder realizar sus negocios rápidamente pero los casos que consideran relevantes optan por establecer una formalidad que de no ser cumplida ocasione la invalidez del acto. En los capítulos precedentes ya hemos abordado el tema de las formalidades ad probationem y ad solemnitatem, pero conviene recordar que no sólo la ley impone formas (artículo 144 del Código Civil), sino que los propios interesados pueden acordar alguna que juzguen conveniente (art. 143 del Código Civil). Además, según el artículo 1411 del Código Civil se presume que la forma que las partes convienen adoptar anticipadamente y por escrito es requisito indispensable para la validez del acto95,, bajo sanción de nulidad. El consejo de un profesional en el derecho es particularmente relevante en aquellos actos jurídicos que son importantes para las partes y para el legislador, y que por tanto revisten formas previstas en los acuerdos o en la misma ley. Asimismo, se necesita la intervención de un tercero, con atribución recibida del Estado de otorgar fe pública y que confirme en cuanto sea requerido que el acto jurídico realizado se efectuó, indicando en qué condiciones y alcances. Como se recordará, dicha atribución puede recaer en personas como los notarios y fedatarios, sobre cuyas funciones nos ocuparemos a continuación.

Conforme al artículo 2 de la Ley del Notariado, presentaremos esquemáticamente las funciones del notario a fin de facilitar nuestra exposición:

El notario es un profesional del derecho.
Autorizado para dar fe de los actos y contratos que ante él se celebran.
Formaliza la voluntad de los otorgantes.
Redacta los instrumentos a los que confiere autenticidad.
Conserva originales.
Expide los traslados correspondientes.
Comprueba hechos
Tramita asuntos no contenciosos conforme a la Ley de Competencia Notarial en Asuntos No Contenciosos, Nº 26662, publicada el 22 de setiembre de 1996.
Podemos observar que el notario formaliza la voluntad de las partes y redacta los documentos a los cuales da autenticidad96, las mismas que son de particular relevancia para este trabajo porque nos conducen a evaluar su intervención dentro del proceso de creación del acto jurídico con forma solemne. Puede entenderse entonces que su labor no se reduce a conservar originales, expedir copias, comprobar hechos o dar fe de actos y contratos celebrados frente a él. Como profesional del derecho su función empieza desde que las partes acuden a su despacho y él las asesora para que lleguen a expresar su intención conforme a las formas que haya previsto la ley97. Su imparcialidad está a salvo porque lo que está haciendo es colaborar en la creación de la declaración de la voluntad y su formalización.

La Función Notarial ha sido esquematizada por Zárrate Osorio de esta manera:

Estadíos en el ámbito de la función notarial98. Contenido de la Función Notarial.
Labor directiva o asesora Es actividad asesora, formativa y autenticadora, realizada por un profesional, que la ejercita teniendo como medio el documento notarial.
Labor formativa y legitimadora.
Labor documental o autenticadora. Es una función que se desarrolla en el campo de los hechos jurídicos para procurar seguridad, valor y permanencia al acto notarial.
Es una función de carácter jurídico, privado y legal en cuanto es impuesta por la ley.

El artículo 2 de la Ley del Notariado no sólo contiene los elementos distintivos de un notario latino sino también de la propia función notarial que debe ejercerse de manera personal, autónoma, exclusiva e imparcial (art. 3 de la Ley). A partir de todo lo expuesto, consideramos que la función de asesoramiento trasciende las tareas de expedir copias, autenticar documentos, certificar hechos y la conservación del protocolo notarial99. El asesoramiento del notario contribuye en gran medida a evitar inútiles procesos en el Poder Judicial, logra cristalizar adecuada y formalmente la voluntad de las partes y contribuye a la paz social.

La doctrina trata este concepto de manera diversa, Gattari100 menciona que Francisco Martínez Segovia ha hecho el estudio más profundo e insuperado sobre el estado de la cuestión, considerando las siguientes teorías:

Funcionarista
El notario ejerce una función pública de carácter complejo, en nombre del Estado, con una posición especial dentro de la organización administrativa y jurídica, pero siempre como funcionario público.

Profesionalista
Esta otra niega el carácter de funcionario público y destacan el valor de una profesionalidad libre, aunque especialmente reglamentada por su trascendencia social.

Eclécticas o combinadas
En medio de las anteriores tenemos tres posiciones eclécticas:

Notario se halla dentro de la administración de justicia preventiva, ejerciendo función pública, sin pertenecer a la esfera administrativa.
La notarial es función administrativa comprendida dentro de la jurisdicción voluntaria; goza de ejecutoriedad y cosa juzgada.
La notaría es una función a cargo de un particular, profesional de derecho que no es funcionario público.
Autonomistas
El notario es el oficial público que, siendo profesional libre, asesora las voluntades negociales de los requirentes, instrumentándolas por medio de su redacción para constituirlas con plena certeza, seguridad y permanencia.

Por su parte, Pedro Ávila Álvarez101 comenta que doctrinalmente, no puede darse un concepto de la función notarial sin examinar las variadas teorías existentes:

Legitimadora
La función notarial está destinada a dar carácter jurídico a las personas, cosas y actos, aplicando el Derecho.

Aseguradora de derechos
Contribuye a la seguridad jurídica en la normalidad de la vida previniendo los conflictos al adecuar la intención de las partes a las normas vigentes.

Legitimadora especial
La función legitimadora comprende las normas e instituciones por las cuales el Estado asegura la firmeza, legalidad, autenticidad y publicidad de los hechos jurídicos y derechos de ellos derivados. El notario es el órgano más importante de esta función y además, asesora, autentica, conserva expedientes y expide copias certificadas.

Promulgadora de normas jurídicas privadas
Su intervención contribuye para el perfeccionamiento de los actos jurídicos que las partes realizan para regular sus relaciones.


Podríamos abundar en más detalles, pero sería un catálogo exuberante de opiniones . Puede observarse que en las opiniones expresadas por Martínez Segovia hay un gran interés en definir el ámbito del cargo del notario aunque poco énfasis en su actividad, cosa que sí encontramos en las teorías que expone Ávila Alvarez.

En nuestra opinión, es adecuado que en la Ley del Notariado se haya optado por zanjar la discusión denominándolo como un profesional y enumerando a continuación las actividades que realiza. Por tanto, consideramos que el notario es un profesional del derecho, que realiza una actividad jurídica al recibir a las partes, de quienes indaga su voluntad o la recibe ya formada, con el fin de asesorar, darle forma jurídica a su voluntad, o acogerla con las atingencias que sean necesarias a fin de que vaya de acuerdo con la Ley, previniendo ulteriores conflictos, con la consecuencia de poder autorizar la emisión del instrumento notarial102 correspondiente, el cual conserva en su acervo documental denominado Protocolo y expidiendo copias certificadas para acreditar la existencia y contenido del original, otorgando fe pública por los documentos que se exhiben o los actos que se realizan ante él.

En el caso del tratamiento de las microformas digitales comparte requisitos que cumplir junto con el fedatario juramentado, sobre cuyo caso nos referiremos a continuación.


Función del fedatario
En el caso de los fedatarios públicos, encontramos que son personas designadas para dar fe de los documentos internos que genera la administración pública para su funcionamiento o dirigido a sus administrados. Sus funciones se circunscriben dentro del ámbito de la administración pública y por tanto, se sujetan a las directivas propias de cada institución y su texto único de procedimientos administrativos. En la administración pública no se establece que necesariamente tengan que ser abogados, limitándose a autenticar y dar fe pública de los documentos que tengan ante sí, o de las copias de estos; pero ello no se extiende a brindar consejo legal sobre la validez de los actos administrativos.

En el caso especial de los fedatarios juramentados mencionados en el D. Leg. Nº 681, ellos son depositarios de la fe pública y los actos y certificaciones que realicen para las materias regidas por el D. Leg. Nº 681 tienen el mismo valor que los provenientes de notarios públicos103. En efecto, según el artículo 3 del Decreto Legislativo Nº 681104, los fedatarios públicos y particulares juramentados son competentes para actuar como funcionarios de la fe pública; sin embargo, dicha actuación se circunscribe a los efectos de la citada norma. Además, el fedatario juramentado debe acreditar idoneidad técnica y los requisitos del art. 4 del D. Leg. 681 como reunir las condiciones exigibles para postular a la plaza de notario público y acreditarlo ante el Colegio de Abogados de la jurisdicción.

En su actuación, los fedatarios mantienen su independencia con respecto de las empresas a las que ofrecen sus servicios105. Es interesante notar que el legislador se dirige a la actuación del funcionario frente a las empresas y no necesariamente frente a cualquier particular. 106

Según el artículo 4 del Reglamento del D. Leg. Nº 681, los fedatarios particulares juramentados son los que ofrecen sus servicios profesionales a una o más de las empresas que organizan sus propios archivos107; en cambio, los fedatarios públicos juramentados actúan adscritos a una Notaria Pública; o ejercen en las empresas que ofrecen sus servicios al público conforme al Artículo 15 del D. Leg. Nº 681 (si la institución o empresa no cuenta con sistemas de microarchivo propio). Asimismo, según el artículo 7 del mencionado Decreto Legislativo, debe participar en los procesos de micrograbación (así como los notarios) estando los mismos bajo su dirección y responsabilidad.

FE PÚBLICA APLICADA A LAS MICROFORMAS INDICADAS EN EL D. LEG. Nº 681

Como se recordará, el artículo 141-A del Código Civil indica respecto de los instrumentos públicos que la autoridad competente deberá dejar constancia del medio empleado y conservar una versión íntegra para su ulterior consulta. Cabe preguntarse si es posible que a un documento firmado digitalmente se le pueda atribuir fe pública, lo cual permitirá posteriormente evaluar si puede convertirse en escritura pública conforme a las normas vigentes para el notariado.

Como un aspecto preliminar, tenemos que precisar que el artículo 141-A del Código Civil in fine (supuesto de la manifestación de voluntad hecha mediante formalidad expresa o con firma y que se requiera realizarla a través de instrumentos públicos) nos obliga a interpretar quién es la autoridad competente que debe dejar constancia del medio empleado y conservar una versión fidedigna del instrumento público para ulterior consulta. No es posible que sea el INDECOPI por cuanto no está previsto en el artículo 36 del Reglamento de la Ley de Firmas Digitales, referido a las funciones que le han sido designadas que este órgano administrativo y entre ellas no se indica el que otorga fe pública sobre documentos electrónicos o microformas. Sin embargo; la ley no prohíbe que los fedatarios públicos de dicha Institución, que cumplan con los requisitos establecidos, puedan ejercer la capacidad de otorgar fe pública conforme al D. Leg. Nº 681.

La autoridad competente mencionada en el art. 141-A del Código Civil puede conservar en su acervo documental la manifestación de voluntad emanada a través de formalidad expresa o firma a través de medios electrónicos y por tanto, el artículo concordante es el artículo 10 del Reglamento de la Ley de Firmas Digitales referido a la conservación de mensaje de datos o documentos electrónicos,108 en el cual se menciona la participación de fedatarios y notarios para los documentos y mensajes conservados con microformas y almacenados en microarchivos109. No cabe la confusión con la Autoridad Administrativa Competente que se menciona en la Ley de Firmas y Certificados Digitales y su Reglamento.

Con respecto a la integridad del instrumento público, en el caso de las microformas es necesario tener en consideración al Decreto Legislativo Nº 681 en lo que se refiere a la propia definición de microforma. Por ello, si bien las microformas conservadas deben ser íntegras conforme al Código Civil, por interpretación sistemática debe tener otras características como fidelidad, durabilidad, inalterabilidad, fijeza superior o igual al documento original, que puedan recuperarse en papel u otro medio para su consulta posterior. En el caso especial de las microformas bajo la modalidad de documentos producidos por procedimientos informáticos y medios similares deben tenerse sistemas de seguridad de datos e información que aseguren precisamente la inalterabilidad e integridad y más aún cuando se incluye firma electrónica (o su especie, la firma digital) ésta deberá ser inalterable, fija, durable y su autenticidad comprobable en forma indubitable a través de medios técnicos idóneos.

El Decreto Legislativo Nº 681 claramente delimita la actuación de los fedatarios y notarios a las microformas que cumplan con requisitos como durabilidad, fijeza e inalterabilidad previstos en el artículo 5 (procesos técnicos y formales de microformas) y 6 (cumplimiento de las normas técnicas internacionales que adopte o incorpore el INDECOPI o que el mismo Instituto apruebe) y que estén en microarchivos. A partir de todo lo expresado, para los instrumentos públicos que las partes realicen junto con sus actos jurídicos y que requieran una formalidad expresa o firma; el Código Civil permite que la autoridad competente (en nuestra opinión se refiere a las que otorgan fe pública) deje constancia del medio empleado y conserve una versión íntegra para su ulterior consulta. La norma no impide que sea aplicable este artículo a las microformas digitales que conservan la versión íntegra del instrumento público mencionado.

Es conveniente apreciar que en el caso de los documentos creados por computadoras, existe una particularidad especial, la cual consiste en que no son inteligibles a los sentidos sino se usan otras herramientas. Se entenderá que para dar fe pública de la autenticidad de esta clase de documentos no basta con la simple intervención de una persona con atribuciones de otorgar fe pública sino que a ello deben agregarse otras condiciones que le permitan comprobar la integridad y autenticidad del mencionado documento. Lo mismo ocurre si se hacen actos jurídicos en línea; quien certifica dicho acto debe tener acceso al medio que las partes utilizan para estar en condiciones de dar certeza sobre algún hecho o documento. Por esta razón, encontraremos en la legislación que intervienen notarios y fedatarios con especiales condiciones que desarrollaremos a continuación.

En el caso que los documentos y mensajes de datos sean conservados mediante microformas (que incluyen documentos producidos por procedimientos informáticos o telemáticos en computadoras o medios similares) y almacenados en microarchivos se sujetan a lo establecido en el D. Leg. Nº 681 y sus normas reglamentarias. Para efectos del mencionado Decreto Legislativo, los notarios públicos (y los fedatarios juramentados) son competentes para actuar como funcionarios de la fe pública siendo considerados como sus depositarios.

Sobre la comprobación de la autenticidad de las firmas electrónicas (o digitales) en las microformas producidas por procedimientos informáticos o similares cabe señalar que “La firma o signatura informática, incluída la firma digital deberá ser comprobable su autenticidad en forma indubitable. Tratándose de firma digital ésta será utilizada por depositario de la fe pública, la comprobación de su autenticidad se hará por medios técnicos idóneos incluyendo los telemáticos en general, la certificación digital y otros que proporcionen certeza y fiabilidad, así como garantía fidedigna de que se ha conservado la integridad de la información”110.

Según el artículo 4 del Reglamento de la Ley de Firmas y Certificados Digitales la autenticación es un “Proceso técnico que permite determinar la identidad de la persona que firma electrónicamente en función al mensaje firmado por éste y al cual se le vincula; este proceso no otorga certificación notarial ni fe pública”. Según este artículo, la autenticación en lo que se refiere a Firma Digital, no produce fe pública porque aún está restringida a la realización de procesos técnicos y no a la certificación notarial ni fe pública, por lo que la aplicación del D. Leg Nº 681 es restringida al caso de microformas provenientes de documentos con firma digital111.

He aquí que el D. Leg. Nº 681 y su Reglamento están referidos a procesos técnicos y formales para el archivo de microformas o sea imágenes reducidas, condensadas, compactadas o digitalizadas de un documento grabado en un soporte idóneo. No está referida a la creación de un acto jurídico, no se aplica la inmediación del notario con las partes, tampoco su asesoría como profesional del derecho, ni su intervención para darle forma jurídica a la voluntad de las partes; lo relevante es que participa de un procedimiento técnico para lo cual tiene un certificado de idoneidad técnica, que involucra cumplir las condiciones exigibles para postular a plaza de notario público (que sea profesional en Derecho es un requisito implícito, que se deduce por remisión a la Ley del Notariado, que contiene los requisitos para ser notario).

Cabe indicar que las microformas reproducen los documentos originales con absoluta fidelidad e integridad. En el art. 9 del D. Leg. 681 se indica que las copias de los documentos archivados en microformas tienen el mismo valor legal, en proceso o fuera de proceso, que los documentos originales que reproducen sin modificar la calidad de instrumentos públicos o privados que ellos tuvieran, ni su mérito intrínseco. Es decir, que si el original era un documento privado cualquiera, este proceso técnico no lo convierte en instrumento público, lo cual es evidente pero conviene resaltarlo para evitar confusiones; asimismo ocurre con un instrumento público cuya copia tendrá el mismo valor, por el sólo hecho de ser copia con absoluta fidelidad e integridad. Sin embargo, el art. 9 in fine del D. Leg. 681 menciona que la autenticación de la copia no implica legalización o comprobación de las firmas ni certificación del contenido. Con todo ello podemos deducir que la fe pública está dirigida a la imagen de un documento previo, pero no a la creación de un documento distinto.

Nuestra conclusión es que para efectos del D. Leg. 681, el notario no puede ejercer plenamente su función notarial, a tal extremo que un fedatario juramentado puede ejecutar la misma labor o una empresa que cumpla con los requisitos de la normativa112.

Este razonamiento puede sustentarse mejor con la revisión de los artículos siguientes:

Artículo Contenido
D. Leg. Nº 681
5 Procedimientos técnicos para la creación de microformas, sus duplicados y copias fieles.
7 Dirección y responsabilidad de los depositarios de la fe pública en los procesos de micrograbación (actas de inicio, cierre, de conformidad)
9 Expedición de copias fieles de las microformas para su utilización en un proceso o fuera de él.
15 Las notarías pueden organizar el servicio de microarchivo pero deben contar por lo menos con un fedatario juramentado, aparte del notario y pueden conservar en sus locales los microarchivos a su cargo.
Reglamento del D. Leg. Nº 681
13 Toda empresa o notaría que cuente con infraestructura y tecnología idóneas para efectuar micrograbaciones, microduplicados y microformas; recuperarlas visualmente, y emitir copias de ellas puede solicitar al INDECOPI que le otorgue certificado de cumplimiento de normas e idoneidad técnica.
18 Deben establecer una codificación de identificación, con numeraciones correlativas, de las diversas actas que suscriben.
20 El notario o fedatario puede extender una sola acta de apertura para la grabación del archivo o conjunto documental que programa con la empresa interesada, aún cuando para ello se prevea la utilización de más de un rollo o soporte.
26 Los notarios y fedatarios tomarán las providencias razonables para la supervisión del proceso de grabación. No tienen obligación de estar presentes durante todo el procesamiento técnico pero harán las comprobaciones necesarias para dar fe de lo actuado y emitir las actas de conformidad y pueden emplear ayudantes técnicos.
28 Las copias fieles se autentican mediante sello ad hoc, bajo el cual suscribe el notario o fedatario juramentado y coloca su signo o sellos propios, que deben incluir firma protegida con signatura informática que incluye la firma digital. Igual tratamiento se debe aplicar a las copias fieles obtenidas telemáticamente.
31 inc. a) Empresas pueden organizar sus propios microarchivos y puede tener contrato de servicios de micrograbación con empresa titular de certificado de idoneidad técnica bajo responsabilidad del notario o fedatario competente
35 Se entiende que una empresa o notaría pública que organiza un archivo especializado, cuenta con un equipo apropiado.

De esta manera queda establecido que el notario ve reducido su campo de acción y apenas hace uso de una de las facetas de la función notarial, quedando al mismo nivel que un fedatario juramentado. Ambos no pueden emitir opinión sobre la legalidad o la forma del acto que está acreditado en el documento.

La Ley Nº 26279, de Firmas y Certificados Digitales, no contempla expresamente la participación de quienes tienen la capacidad de otorgar fe pública para los actos en que se aplicase firma digital (o electrónica) sobre documentos electrónicos.

El artículo cuarto de las Disposiciones Finales del Proyecto de Reglamento de la Ley de Firmas y Certificados Digitales, publicado el 21 de junio del 2001, indicaba que:

“(...) Los notarios y fedatarios con Certificado de Idoneidad Técnica expiden testimonios, copias fieles, legalizan y autentican documentos y mensajes de datos de acuerdo a la Ley de la materia”.

Como puede observarse, era una atribución amplia que sólo necesitaba desarrollarse normativamente para abrir el paso a escrituras públicas originadas a partir de documentos electrónicos. Sin embargo, el artículo 10 del Reglamento de la Ley de Firmas Digitales, aprobado mediante el Decreto Supremo Nº 019-2002-JUS publicado el 18 de mayo del 2002, indica que los notarios (o fedatarios responsables) que cuenten con certificado o diploma de idoneidad técnica, certifican el cumplimiento de los requisitos del mencionado artículo (accesible para posterior consulta, mantener formato original, conservar todo dato de origen, destino, fecha y hora de envío y recepción) y las normas del D. Leg. Nº 681 y reglamentos, en lo referente a la conservación de mensajes de datos o documentos electrónicos firmados electrónicamente cuando el usuario lo solicita o la legislación exija formalidad adicional.

El artículo 7 del Reglamento (modificado por el D.S. Nº 024-2002-JUS publicado el 12 de julio del 2002) indica:

“En el caso de las firmas electrónicas que estén asociadas a un documento o mensaje de datos incorporado en un micro archivo adjunto por medio de la Intermediación Digital113, el notario o fedatario, con Certificado de Idoneidad Técnica, interviniente cumplirá con las normas del Decreto Legislativo Nº 681 y cuidará de cumplir aquellas normas que sean pertinentes de la Ley de Firmas y Certificados Digitales y de este Reglamento”.

Mediante la intermediación digital, de manera facultativa, los notarios o fedatarios con idoneidad técnica conforme al D. Leg. Nº 681 velarán por el cumplimiento de la normatividad vigente. Esta norma sirve para aclarar el marco normativo en el que se desenvuelven quienes otorgan fe pública y el alcance de la misma porque se recordará que el D. Leg. Nº 681 está referido a la microforma, su conservación y archivo; además el Reglamento de la Ley de Firmas Digitales indica que la autenticación es un procedimiento técnico con especiales características.