miércoles, 26 de marzo de 2008

Firma digital y Sociedad Agente de Bolsa

Documento preparado para el Diplomado de Derecho Informático de la Universidad San Pablo de Arequipa

APLICACIÓN DE LA FIRMA DIGITAL EN EL MERCADO DE VALORES COMO PRUEBA DE ORDEN DE COMITENTE

1. SOPORTES DOCUMENTALES
En este capítulo nos dedicaremos a examinar las repercusiones en el mundo del derecho de la informática y la aparición del documento electrónico frente a la hegemonía del soporte papel, de esta manera podremos ver las ventajas que ofrece la nueva tecnología.

1.1- Distinción entre documento y soporte papel
La humanidad desde sus inicios ha necesitado perennizar sus ideas, conocimientos y experiencias, no sólo mediante la tradición oral sino también a través de la escritura la cual reposaba sobre elementos como la piedra, tablillas de arcilla, pergaminos y otros, hasta llegar al papel que todos conocemos. Esto nos indica que han existido una variedad de soportes para la escritura pero las ventajas del papel: su liviandad, facilidad de manejo, transporte, almacenamiento y duración lo han convertido en el soporte documental por excelencia.
Según Couture un documento es un instrumento u objeto normalmente escrito (y que precisamente por ser corpóreo se distingue del testigo) en cuyo texto se consigna o representa alguna cosa apta para esclarecer un hecho o se deja constancia de una manifestación de voluntad que produce efectos jurídicos; de lo que podemos concluir que hay documentos escritos y no escritos. La palabra Documento proviene del latín documentum –i “enseñanza, lección”, derivado del verbo doceo, -ere “enseñar”. El sentido actual está documentado en castellano por primera vez en 1786; y se llegó a él probablemente a través de “lo que sirve para enseñar”, luego “escrito que contiene información (para enseñar)” y finalmente “escrito que contiene información fehaciente”.
Según Pedro Flores Polo , documento es el instrumento u objeto, normalmente escrito en cuyo texto se consigna o representa alguna cosa apta para esclarecer un hecho o se deja constancia de una manifestación de voluntad que produce efectos jurídicos.
Para Guillermo Cabanellas el documento es un instrumento, escritura, escrito con que se prueba, confirma o justifica alguna cosa o, al menos, que se aduce con tal propósito.
Con respecto a esta última definición parecería que Cabanellas tomaría distancias con respecto a los otros autores que tenían una noción más amplia de documento. Sin embargo, Cabanellas presenta otra acepción más amplia: lo que consta por escrito o gráficamente; así lo es tanto un testamento, un contrato firmado, un libro o una carta y también una foto o un plano; sea cualquiera la materia sobre la que se extienda o figure, aunque indudablemente predomine el papel sobre los demás.
Margarita Prieto Acosta opina que según el estado actual de la doctrina es que:
“En cuanto a la materia del documento, es indiferente que sea la cinta o el casette el que pueda reputarse como documento electrónico. Los autores definen el documento como el objeto material donde se ha impreso, esculpido o grabado la representación de alguna actividad síquica del hombre. Se ha otorgado la categoría de documento a cualquier elemento material al que se pueda confiar de manera permanente un mensaje con sentido, de tal modo que alguien pueda consultarlo después. Desde el mismo momento en que sea capaz de recoger un mensaje, de almacenarlo y de revelarlo a quien lo consulte, el medio técnico utilizado no ofrecerá mayores dificultades; pero es preciso romper el tabú que ha creado por siglos el documento escrito”.

A partir de esta noción podemos entender que podemos encontrar documentos escritos en soporte papel y otros que no lo están, aunque hay que establecer que el soporte es lo que contiene al documento, además nada obsta para que la información que es contenida en un documento repose en varios soportes a la vez. Por ejemplo, la piedra Rosetta es un documento encriptado descifrado por Champollion , cuyo primer soporte es la piedra, luego para ser divulgado en su época pasó a un soporte papel, y en nuestros tiempos posiblemente podamos encontrarlo a nuestro alcance en Internet, diskette o CD-ROM (soportes lógicos).
La última definición proporcionada por Prieto Acosta contiene varios de los elementos que en nuestra opinión debe tener un documento; sin embargo, nos parece que podemos encontrar puntos de contacto en las otras definiciones mencionadas por lo que los mencionaremos a continuación:

a) El documento es un objeto o instrumento
b) El documento contiene información sobre algo.
c) La información consigna, representa, confirma, niega algún dato de la realidad o de la actividad síquica del hombre.
d) Dicha información o dato se dirige al exterior.
e) Para que sea conocido por las personas debe plasmarse sobre un medio o soporte.
f) El soporte donde se plasma la información no necesariamente tiene que ser el papel: podría ser la piedra, arcilla, cintas magnetofónicas o de video, CD-ROM, diskettes, etc.
g) Normalmente está escrito pero puede contener gráficos.

A partir de dichos elementos podemos enunciar una noción de trabajo con respecto a Documento:
El documento es todo aquel instrumento u objeto mediante el cual se puede obtener una información que se da a conocer públicamente, la cual consigna, representa, confirma, niega algún dato de la realidad o de la actividad síquica del hombre y como medio de difusión se plasma sobre un medio o soporte material, el cual puede ser el papel, pero también una piedra, video, cassette, diskette, CD-ROM, etc., además dicha información puede estar representada por símbolos, gráficos, imágenes o texto escrito.
A manera de confirmación de lo expuesto, el Código Procesal Civil en su artículo 233 expresa que un Documento es todo aquel escrito u objeto que sirve para acreditar un hecho. Esta definición recoge el rasgo fundamental que nos interesa respecto al Documento, el cual es que sirve para obtener información y es un objeto (no necesariamente un soporte papel).

1.2- Problemas con el soporte papel
En nuestra rutina diaria no presentamos un trabajo escrito, solicitud, documento oficial u otro escrito sin firma, si el documento está escrito de puño y letra (ológrafo) podríamos reconocer al autor inmediatamente, es decir podríamos examinar si el documento escrito es auténtico y su autor no puede negar que lo hizo. No sólo eso está a nuestro alcance, en caso de tratarse de información documental usualmente la encontramos dentro de un sobre cerrado, entonces podemos ver si la información fue interceptada y violada con sólo examinar si los sellos u otra medida de seguridad fueron abiertos. También podemos ver si es íntegro examinando si el documento escrito no está recortado o ha sido objeto de añadidos, enmendaduras o superposiciones.
Sin embargo, el examen de la autoría, inviolabilidad, integridad que conllevan la imposibilidad de rechazar la autoría del documento no es necesariamente fácil. La certeza que otorga el soporte papel respecto de los aspectos mencionados no siempre es total y bien conocemos que las falsificaciones de documentos es algo cotidiano, lo cual tiene grandes repercusiones, por ejemplo dentro de la Criminalística surgió la disciplina de la Documentología, la cual es una técnica que permite establecer la autenticidad de un documento y la verificación de su autoría, para lo cual cuenta con el apoyo de otras ciencias.
También tenemos el caso de la criptología que es una técnica de protección de la información. Podemos encontrar la técnica de la grafotecnia, la cual se limita al análisis de los manuscritos, como podría ser un testamento ológrafo.
Sin embargo, hay que tener en cuenta que la compleja realidad siempre cambia y es influenciada por la técnica, para ilustrar lo que decimos basta con fijarse en el escritorio de un abogado. Entre los diversos papeles que encontramos en su escritorio no sólo hay manuscritos, también escritos a máquina de escribir (ya no es tan usual), fotocopias o faxes, los cuales son documentos que son legibles a primera vista. Por cierto que lo expuesto ocurre en el mejor de los casos, bien sabemos que los papeles escritos a mano se pierden o deterioran, las fotocopias pierden nitidez a medida que no procedan directamente del original y que los faxes no se caracterizan por ser muy claros. En resumidas cuentas encontraremos una variedad de documentos que necesitan ser almacenados, conservados, clasificados y ordenados.
Todos estos documentos pueden ser fácilmente falsificados o adulterados, y su propia conservación puede implicar riesgos que deben asumirse contratando pólizas de seguros contra incendios, habilitando espacios seguros y fumigados para evitar hongos, etc.
Los documentos escritos que un abogado suele conservar suelen ser de gran importancia, como por ejemplo pruebas que se anexaran a una demanda, copias del expediente judicial, información confidencial de sus clientes, etc. Por esta razón, su acceso está restringido a pocas personas.
En resumidas cuentas, una oficina basada en papeles debe cuidarse de recibir documentos falsificados o adulterados, mantener con la mayor seguridad y orden los documentos que recibe y permitir su acceso a unas pocas personas bajo responsabilidad. Un ejemplo de lo necesario que puede resultar tener en cuenta estas medidas puede ser el funcionamiento de una notaría y la conservación de su acervo documental.

1.3- Adicción al soporte papel y necesidad de desmaterialización
Con la frase “todo lo que no está escrito no existe”queremos indicar que el papel manda en la mayor parte de nuestros actos que realicemos, aún más si tenemos en cuenta que pueden existir actos ad solemnitatem que no existen si no se cumple la formalidad que consten por escrito y con firma. Por otro lado, aunque sólo se tratasen de actos ad probationem, que no requieren de mayor formalidad que la acordada por las partes, el medio preferido es documento escrito en papel.
“Quien se arriesga a contratar confiando sólo en la palabra del otro contratante está inerme frente a cualquier contingencia. Para un trámite frente a la administración pública se necesita alguna constancia escrita (cargo) de los trámites iniciados; por ejemplo, a un confiado contribuyente no le convendría perder sus comprobantes de pago antes de 4 años o podría verse expuesto ante SUNAT. ¿Acaso es una exageración decir que un papel puede gobernar nuestras vidas como ciudadanos?. Entonces imaginémonos indocumentados. La falta de un documento de identidad posterga a muchas personas privándolas de un ejercicio completo de sus derechos. Es necesario que presentemos ese documento ante la autoridad y lo usemos en nuestra vida diaria porque ese papel dice quienes somos y sirve para ejecutar diversos actos jurídicos.”

En nuestro Código Civil podemos encontrar sin mucho esfuerzo varios ejemplos en los que los actos jurídicos deben reposar en un documento escrito en papel: consentimiento escrito para la donación de órganos o tejidos (art. 7), obligación de las Asociaciones de tener un Libro de Registro con formalidades de ley (art. 83), testamento ológrafo (art. 707); etc.
Nuestra dependencia del papel nos obliga a mantener costos innecesarios como por ejemplo las horas hombre perdidas buscando un documento antiguo o de difícil acceso; espacio que se asigna al archivo físico; mobiliario y equipos; gasto en servicios de seguridad, limpieza, fumigación; gasto en reposición de documentos extraviados o en restaurarlos; y para no abundar en detalles que todos conocemos, las pólizas de seguros contra incendio. Estas consideraciones nos llevan a buscar alternativas al soporte papel, las cuales ya existen: diskettes, discos duros, cintas magnéticas, CD ROM, Discos Ópticos, DVD, etc., todos ellos constituyen soportes electrónicos que nos pueden ayudar a prescindir del soporte papel y por tanto desmaterializar documentos .
Pero la desmaterialización no se restringe a eliminar o prescindir del soporte papel , ofrece nuevas ventajas que deben ser tomadas en cuenta, por ejemplo, los formularios que se realizan en computadora son flexibles y pueden soportar añadidos sin tener que ser hechos de nuevo , los documentos pueden transitar libremente a través de la red abierta (por ejemplo, internet) o la red cerrada de una empresa, el control sobre los documentos permanece pudiendo restringir el personal que tiene acceso sobre los documentos e incluso limitarlos a solo parte del acervo documental, además las búsquedas se hacen más rápidas y eficientes . Una oficina que implemente un archivo virtual reduce sus costos, promueve el acceso concurrente de varias personas a la información, incrementa la productividad del personal, reduce los tiempos de respuesta y convierte la información en un activo más, es decir le otorga un valor económico . Una forma de responder al problema es trasladar los documentos del soporte papel al soporte lógico, mediante un proceso de microformas, el cual se explicará a continuación.

1.4- Repercusión de la Informática en el Derecho
El conocimiento humano se acumula a través de los siglos y en estos tiempos ha encontrado niveles de expansión nunca antes sospechados, por lo que es familiar escuchar distintas opiniones sobre la marea de información a partir de la cual hay que discriminar lo verdaderamente importante, en esta explosión de información la informática ha tenido mucho que ver al propiciar herramientas para su manejo masivo.
“Dispondremos de gran cantidad de informaciones, pero serán ajenas a nosotros. Será una nueva etapa en una evolución que la escritura y la imprenta marcaron en lejanos tiempos. A Mefisto, a quien se le exhorta a tomar nota de todo lo que le ha sido enseñado en la Facultad, el alumno del Doctor Fausto responde que en efecto “lo que se posee escrito en blanco y negro se puede llevar tranquilamente consigo”.
Fotocopiar una serie de sentencias que se van encontrando al repasar a toda prisa un legajo de precedentes sin haberlas examinado a fondo, sólo porque este procedimiento de reproducción es rápido y fácil, no deja de ser otra forma contemporánea de esa buena conciencia.
Las notas que uno mismo ha tomado, los libros que uno mismo ha elegido y clasificado, los expedientes donde se acumulan textos recopilados con paciencia, tienen todavía un algo de personal que desaparece con la documentación informatizada (...) Hasta ahora, había que estudiar para saber qué buscar y en qué dirección seguir. Pero de ahora en adelante la documentación vendrá a nosotros. Podremos, en un instante y por un instante, saber muchas cosas, pero ¿las vamos a asimilar?”

Las dificultades en el tratamiento de la información contenida en soporte papel, así como las desventajas propias de este soporte, provocan una crisis en el uso del papel, en tanto que durante siglos ha sido el soporte documental más utilizado.
“Hoy se estima que el patrimonio de conocimientos acumulados por la humanidad se duplica cada cuatro años y que para el año 2020 –cuando empezarán a incorporarse al mercado formal de trabajo los niños que están naciendo en estos días- lo hará cada setenta y dos días”.

Solemos designar Información como una comunicación, conocimiento, dato, documento, escrito, mensaje, idea, señal, noticia. Mediante la información podemos emitir un mensaje acerca de la realidad, según Francisco Eugenio Díaz, la “información es una combinación significativa de señales, en la que interviene un sujeto que emite la información, otro que la recibe, una realidad a la que tal información se refiere, y unas señales o símbolos o signos con que tal realidad se representa”
El conocimiento humano con su vertiginoso crecimiento propicia la necesidad de crear una ciencia que se encargue de sistematizar la información, la cual obtiene un valor económico. Es entonces que aparece la Informática.
“La información está conformada generalmente por hechos aislados e inconexos. Sólo cuando la memoria humana asocia tales hechos con alguna estructura de entendimiento preexistente, llegan a formar parte del conocimiento. Por consiguiente, no toda información es susceptible de ser utilizada. Ni toda información “per se” es poder. Incluso en determinadas circunstancias, un exceso de información puede llegar a constituir una amenaza para el conocimiento (...) Convertir la información en conocimiento, a través de la selección de los datos adecuados, y conseguir su racional interconexión, constituye lo que pudiéramos llamar la habilidad creadora de nuestra época.”

Según Mario Losano el término informática tiene tres connotaciones:
a) Informática en sentido amplio
b) Informática en sentido propio
c) Informática en sentido intermedio
Cuando nos referimos a un sentido amplio, la informática incluye toda actividad de documentación científica, se sirva o no del ordenador. Un ejemplo muy común es llenar fichas de resumen o de lectura. Según esta técnica de investigación científica en un papel de dimensiones normalizadas se apuntan los datos más relevantes respecto de un documento (sea un libro, revista, diario, vídeo u otra fuente de información). Cuando queremos investigar sobre el sentido de un término legal solemos fichar cada una de las fuentes de donde encontramos la información que necesitamos, pero no lo hacemos de forma indiscriminada, por el contrario, se le da un orden a fin de clasificar y almacenar la información de modo que su tratamiento sea más fácil, basta usar distintos colores o subrayar ideas para enfatizar ciertos rasgos de cada información que permita su agrupación. La informática en un sentido estricto o en sentido propio responde al origen francés del término “informatique” y “automatique”. Es decir, esta disciplina, comprende la búsqueda documental realizada a través del ordenador electrónico.
Por último, respecto al sentido intermedio, se tiene en cuenta las dos connotaciones ya indicadas, es decir, las técnicas tradicionales de tratamiento de documentos y la aplicación de éstos a las máquinas electrónicas mediante técnicas de computación.
Los especialistas tienen sus propias definiciones respecto a la informática, las cuales son citadas por Margarita Prieto Acosta y Rocío Rondinel , por ejemplo Antonio Enrique Pérez Luño dice que “la informática es la ciencia que estudia el tratamiento automático de la información” , para Fernando Jordán Florez es “la Ciencia que tiene como objeto propio de su conocimiento la información; como método la teoría de sistemas; como instrumento operativo la computación; como ámbito de desarrollo la organización; como objetivo la racionalización; la eficacia y la eficiencia en la acción, a partir del control del proceso de producción y circulación de información; como misión la de contribuir a la libertad del ser humano y a la consolidación de la democracia y como valor, el de un bien económico”, según Felipe Dreyfus es “la técnica de memorización artificial, de elaboración ( o sea de descomposición y recomposición), de transmisión instantánea a distancia incluso muy considerable (en hipótesis teórica ilimitada) de una serie de informaciones en el lenguaje del calculador electrónico” , Vittorio Frosini opina que es “Una nueva técnica de producción y distribución de la información como mercancía, por lo cual la información deviene cuantitativamente mensurable y puede recibir un valor económico de mercado” . Por último la Conferencia Intergubernamental sobre Estrategias y Políticas en materia de Informática en su Documento Principal de Trabajo dispone que “La Informática abarca los campos relacionados con el diseño, la construcción, la evaluación, el empleo y el mantenimiento de los sistemas de tratamiento de la información, incluidos el equipo físico y el soporte lógico y los aspectos de organización y humanos, así como el complejo de su influencia industrial, comercial, administrativa, social y política. Así, la Informática en este sentido incluye lo que con frecuencia se ha denominado ciencia de las computadoras, junto con sus fundamentos tecnológicos y teóricos, así como sus aplicaciones; grandes sectores de la cibernética, de la ciencia de los sistemas y de las ciencias de la información entran dentro de lo que denominamos informática.”
De acuerdo a Prieto Acosta y Rondinel Sosa, las características de la Informática son:
a) Es una técnica de procesamiento de información de cualquier disciplina del conocimiento humano, que tiene por objeto prestar un servicio eficaz y eficiente en el almacenamiento y recuperación de información necesaria para el usuario.
b) La informática no es una disciplina autónoma, sino que utiliza los conocimientos de diversas materias como la lógica, matemáticas, lingüística, cibernética, etc.
c) Como actividad técnica no sólo desarrolla programas aplicativos para satisfacer determinados servicios relacionados a procesos administrativos para la mejor obtención de la información; sino que también presta colaboración a actividades intelectuales de alto nivel.
Margarita Prieto Acosta menciona que la informática se remonta a varios siglos atrás en que aparecieron ingeniosas máquinas dotadas de una cierta capacidad de cálculo, sin embargo añade que ha sido en el transcurso de la mitad del siglo XX cuando ha experimentado un formidable auge y se ha hecho popular. La capacidad actual de los ordenadores para procesar información crece constantemente de manera tal que la tecnología actual pronto queda obsoleta ante la aparición de nuevas técnicas.
Es natural que la técnica informática ofrezca al abogado novedosas y poderosas herramientas para realizar su labor. La disciplina que estudia dichas manifestaciones es llamada Informática Jurídica , la cual aporta técnicas para la automatización de los datos jurídicos .
La Informática se puede usar en el proceso de información jurídica documentaria y de gestión. En el primer caso, para construir sistemas de documentación jurídica automatizada acerca de las fuentes formales del derecho positivo (tenemos varios casos para citar como el SPIJ del Ministerio de Justicia, el Data Legal, el banco de datos del Congreso Peruano disponible en Internet, y otras iniciativas de compilación normativa y jurisprudencial, las ventajas de este sistema son conocidas, una mayor facilidad y rapidez en obtener información. En el segundo caso se trata de sistemas de gestión jurídica que apoyan la administración del sistema vigente, existen varios ejemplos como la mesa de partes automatizada del Poder Judicial, el Registro de Condenas, el sistema de fiscalización de SUNAT o el Sistema Automatizado de Despacho de Aduanas, etc.
Para sustituir el soporte papel por otro soporte aparecen las microformas, que están previstas en el Decreto Legislativo Nº 681 y su reglamento, el Decreto Supremo Nº 009-92-JUS, las cuales norman el uso de tecnologías avanzadas en materia de archivo de documentos e información tanto respecto a la elaborada en “forma convencional” cuanto la producida por procedimientos informáticos en computadoras. Estas normas regulan el valor probatorio y los efectos legales tanto del microfilm como del documento informático incluidos ambos en el concepto de microforma. En el art. 5 del D. Leg. 681 encontraremos que dichas microformas deben garantizar que:
a) reproducen los documentos originales con absoluta fidelidad e integridad.
b) Poseen cualidades de durabilidad, inalterabilidad y fijeza superiores o al menos similares a los documentos originales.
c) Son reproducciones de contenido exactamente igual a las microformas originales y con similares características.
d) A partir de ellas y de los microduplicados pueden recuperarse, en papel u otro material similar, copias fieles y exactas del documento original que se halla micrograbado en aquellas.
e) Que las microformas bajo la modalidad de documentos producidos por procedimientos informáticos y medios similares tengan sistemas de seguridad de datos e información que aseguren su inalterabilidad e integridad. Asimismo, cuando esta modalidad de microforma se incluya signatura o firma informática, ésta deberá ser inalterable, fija durable y comprobable su autenticidad en forma indubitable; esta comprobación deberá realizarse por medios técnicos idóneos.
Este artículo nos indica que dentro de la gama de documentos electrónicos incluidos dentro de las microformas encontramos una variedad de documentos muy especial: aquellos firmados con un sistema de seguridad especial denominada “Firma Digital”, que en realidad no tiene ninguna relación con la firma manuscrita pero cumple sus funciones. Es decir, que la variedad de documentos creados con relevancia para el derecho se amplía y ya existe una normatividad que los contempla (arts. 9 al 13 del Decreto Legislativo Nº 681) y les atribuye efectos jurídicos de acuerdo a Julio Núñez Ponce :
“i) Pueden ser utilizados en procesos judiciales o fuera de ellos. En el caso de utilizarse firmas digitales, deberá ser comprobable su autenticidad en forma indubitable. (...)
ii) Las copias autenticadas de las microformas de instrumentos privados son idóneas para el reconocimiento judicial de su contenido y firma, con los mismos procedimientos y alcances que los documentos originales. Lo que implica que las firmas digitales pueden ser reconocidas en un proceso judicial.
iii) Las copias autenticadas no sustituyen a los títulos valores para el efecto de despachar ejecución o de exigir la prestación incorporada en el título. En caso de pérdida, extravío, deterioro o destrucción del original, una vez cumplidos los trámites legales para la obtención del duplicado, el juez toma en cuenta la copia autenticada de la microforma del título, para establecer el contenido del duplicado que se expida.”

En este trabajo nos interesa examinar el caso de los documentos electrónicos con firma digital, por lo que no abarcaremos más que una parcela del universo de microformas digitales y si efectivamente cubren los requerimientos mínimos de certeza que otorgaría un documento que reposa sobre un soporte papel.

1.5- Noción sobre Documento electrónico
Una vez disociado el concepto de documento con el soporte (físico o lógico) que lo contiene, y habiendo aceptado que el documento es cualquier cosa que contenga información nos interesa presentar una noción de documento electrónico.
Ettore Giannantonio distingue entre los documentos electrónicos en sentido amplio y en sentido estricto . Los primeros son percibibles para el hombre sin necesidad que intervenga una máquina traductora, su creación puede ser por intervención del hombre a través de una computadora o con la ayuda de una máquina como un lector óptico o scanner. Un ejemplo de ello sería una factura realizada por computadora o una foto obtenida a través de un scanner que ha sido impresa. En cambio, los segundos, son creados y memorizados en forma digital y no pueden ser leídos sino con la intervención de una máquina traductora que hacen perceptibles y legibles las señales digitales. Un ejemplo de ello son los archivos que se encuentran en un diskette o el correo electrónico que recibimos vía internet.
Nos parece que este tipo de clasificación adolece de un problema, el cual es que enfatiza demasiado el aspecto que si un documento electrónico puede ser leído o no a través de un hardware. Es cierto que es un aspecto importante, pero descuidamos otros aspectos como la flexibilidad de su uso, la lectura relacional (o transversal que nos permite hacer), la posibilidades de alteración que tiene, la movilidad que tiene de un soporte a otro, concurrencia de varios lectores a la vez, el riesgo de daño a la totalidad del archivo convirtiéndolo en inútil si es afectado por elementos como el magnetismo, humedad extrema entre otros.
En nuestra opinión el documento electrónico es aquel documento que es producido y leído a través de medios informáticos, que por si mismo puede constituir un original y que goza de características especiales que lo hace distinto a los documentos que residen en soporte papel.
Un archivo de texto creado en computadora puede estar destinado a ser leído en un soporte papel, pero eso no significa que el documento tangible sea el original, sino el que reside en un soporte lógico. Una de las características más relevantes del documento electrónico es la dificultad de precisar entre un archivo y otro cual es el original porque resultan ser exactamente iguales uno y otro, y la posibilidad que varios usuarios accedan a la vez al mismo documento pudiendo alterarlo (por ejemplo para realizar un contrato). Otra característica es que puede ser leído por varias personas a la vez, quienes sólo tendrían que estar conectadas en línea. Además, es de rápido acceso a quienes tienen la autorización para poder usarlo.

1.6 ¿Los documentos electrónicos son documentos escritos y se pueden firmar?
Como ya hemos mencionado, durante mucho tiempo el soporte papel ha constituido para muchas personas en el documento por excelencia, las ventajas son varias, pero nos interesa indicar que en un documento escrito sobre papel podemos encontrar a primera vista la firma del autor, lo cual nos da certeza sobre la autenticidad del contenido y sobre la identidad del creador del documento.
El artículo 234 del Código Procesal Civil menciona las clases de documentos: públicos y privados, los impresos, fotocopias, planos, cuadros, dibujos, fotografías, radiografías, cintas, magnetofónicas y otras reproducciones de audio y video, la telemática en general y demás objetos que recojan, contengan o representen algún hecho, o una actividad humana o su resultado . Además el artículo 252 del Código Adjetivo dice que los documentos no escritos referidos en el artículo 234 deben ser reconocidos por sus autores o responsables.
En otras palabras si un documento tiene la característica de no ser escrito podría ser repudiado (es decir, no reconocido) por sus autores. Esta norma es de importancia para los documentos electrónicos porque si se considera que no son escritos, entonces deberán ser reconocidos por sus autores o responsables, siendo cuestionable su valor probatorio.
Hay que tener en cuenta que existe la inclinación de identificar el documento escrito con aquel documento elaborado en soporte papel y refrendado con firma, el cual se distinguiría de los documentos “no escritos”.
Cabe aclarar que si bien los documentos electrónicos pueden estar contenidos en un CD ROM, diskette u otro soporte lógico, pueden ser impresos con la ayuda de un ordenador si es necesario. El hecho que no sean legibles en el lenguaje natural sin la ayuda de una computadora (u ordenador si se prefiere) no significa que el documento electrónico sea incapaz de transmitir la información, si se permite la comparación un miope no puede leer a simple vista un papel escrito y por tanto necesita lentes, y eso no hace menos útil un documento; asimismo un documento escrito en otro idioma o encriptado no es menos útil pero necesita alguien que traduzca o una máquina traductora que descifre el escrito.
Calificar a un documento como escrito o no escrito en nuestra opinión es inconveniente porque es posible escribir a través de un teclado de computadora o con un lapicero. El soporte papel no tiene que ser la única clase de documento escrito.
Tampoco podría condicionarse la validez de un documento escrito a la existencia de una firma manuscrita, para sustentar lo que decimos hay que entender que:
“(...) la firma se puede componer del nombre y apellidos de la persona y, eventualmente, de su rúbrica, o bien puede consistir en otro trazado gráfico, o en iniciales, o en grafismos ilegibles. Lo que se requiere es la nota de habitualidad, como elemento vinculante de esa grafía o signo de su autor. Normalmente la firma tiene que ser siempre autógrafa u ológrafa, es decir, puesta de puño y letra por el firmante”.

Podemos decir que la firma tiene como consecuencias jurídicas que identifica al autor de un documento; además, mediante ella el autor asume el contenido íntegro del documento, sobre todo cuando se trata de perfeccionar un contrato luego de múltiples tratativas, lo cual involucra una declaración de conformidad sobre la totalidad del contenido y en base a la buena fe no se podrá luego rechazar la autoría o el contenido del mismo, y si fuese el caso, el documento firmado servirá como elemento probatorio de la autoría y contenido.
Según José Cuervo Alvarez podemos distinguir los elementos de la firma en formales y funcionales.
Los Elementos Formales son aquellos elementos materiales de la firma que están en relación con los procedimientos utilizados para firmar y el grafismo mismo de la firma.
a. La firma como signo personal: la firma se presenta como un signo distintivo y personal, ya que debe ser puesta de puño y letra del firmante.
b. El animus signandi: es el elemento intencional o intelectual de la firma. Consiste en la voluntad de asumir el contenido de un documento, que no debe confundirse con la voluntad de contratar.
Los Elementos Funcionales:
a) Función identificadora: se asegura la relación jurídica entre el acto firmado y la persona que firma, esto es importante a fin de atribuir los derechos y obligaciones correspondientes a la persona indicada.
b) Función autenticadora: el autor del acto expresa su consentimiento y hace propio el mensaje.
Si la firma es entendida como un trazado gráfico, existen mecanismos que a pesar de no tratarse de firmas autógrafas constituyen trazados gráficos e indican autoría. Nos referimos a claves, códigos, signos o sellos. Existen documentos públicos con pleno valor probatorio y sin firma autógrafa como los billetes de curso legal (que tienen forma facsimilar y otros elementos que prueban su autenticidad) y los recibos de pagos de tributos (llevan números, códigos y sellos de la dependencia o entidad donde fueron abonados). En el ámbito privado un boleto aéreo sólo tiene números y claves y no tiene firmas manuscritas pero acredita que existe un contrato de transporte.
Al respecto nos remitimos a las “Observaciones artículo por artículo” de la Ley Modelo sobre Comercio Electrónico :
“Artículo 7. Firma:
54. Cabe observar que, junto con la firma manuscrita tradicional, existen varios tipos de procedimientos (por ejemplo, estampillado, perforado), a veces denominados también “firmas”, que brindan distintos grados de certeza. Por ejemplo, en algunos países existe el requisito general de que los contratos de compraventa de mercaderías por encima de cierto monto estén firmados para ser exigibles. Sin embargo, el concepto de firma adoptado en este contexto es tal que un sello, un perforado o incluso una firma mecanografiada o un membrete puede considerarse suficiente para satisfacer el requisito de la firma. En el otro extremo del espectro, existen requisitos que combinan la firma manuscrita tradicional con procedimientos de seguridad adicionales como la confirmación de la firma por testigos.”

Abundando en detalles, para la validez y certeza de transferencias y giros cablegráficos, telefónicos, radiales y electrónicos, se usan claves y códigos en vez de firmas.
“En consecuencia, aunque, al igual que en el caso de los documentos comunes, puede haber documentos electrónicos sin firma, el documento electrónico es firmable, en el sentido de que el requisito de la firma autógrafa o equivalente puede venir sustituido, por el lado de la criptografía, por medio de cifras, signos, códigos o claves que permitan asegurar la procedencia y veracidad de tales pruebas”.

Nótese que los documentos pueden recibir una mayor medida de protección dependiendo si reúnen determinados requisitos técnicos o no. Para evitar que se niegue validez jurídica a un mensaje que deba autenticarse por el mero hecho de que no está autenticado en la forma característica de los documentos que residen en soporte papel se puede apelar a las alternativas que nos ofrece la técnica. En el momento actual, el mejor método al que se puede recurrir es la firma digital y pronto explicaremos las razones por la que se le considera así y que han movido al legislador a considerarla al momento de establecer normas de seguridad para los documentos electrónicos.

1.7 Desventajas del documento electrónico con respecto del soporte papel
No es nuestra intención insinuar que el soporte papel debe ser reemplazado inmediatamente por los documentos informáticos. La labor de establecer las mismas garantías entre un soporte y otro apenas se empieza a discutir a un nivel mayor de unos técnicos expertos en la materia. Ahora sabemos que es una necesidad que impone la propia realidad cotidiana a los abogados.
Por esta razón cabe preguntarse si el documento informático por sí mismo ofrece certeza sobre su autenticidad, inalterabilidad, autor, entre otras características. La respuesta es que no.
Un documento electrónico por si mismo no puede garantizarnos quien es su autor, porque una computadora a pesar de tener un único número de identificación, puede ser usada por varios usuarios que tengan acceso a ella, además la hora en que fue realizado el documento no tiene que ser necesariamente cierta y es posible alterar este datos con el propósito de originar incertidumbre con respecto a la fecha de envío de un archivo a través de la red. Este aspecto reviste particular importancia para las tratativas de contratos y vigencia de las ofertas, sin mencionar otros aspectos que podrían tener problemas si dependen de la informática, como por ejemplo las notificaciones judiciales por correo electrónico.
La aparición de Internet y el continuo flujo de la información nos obliga a tener en cuenta que un documento electrónico puede ser interferido en su camino al destinatario y posiblemente alterado en su contenido, lo cual puede llevar a que su autor posteriormente pueda repudiar su contenido por considerar espúreo el documento. Siendo tal el caso, existen problemas para que se evidencie una alteración del documento . En épocas anteriores las cartas estaban selladas con cera derretida donde se imprimía el símbolo del autor, eso cumplía con la ventaja de ser absolutamente legible y verificable a primera vista. Un documento electrónico por su propia naturaleza no es tangible ni permitía ser verificado en su contenido a primera vista.
“La Tecnología de Avanzada ha creado oportunidades sin precedentes para el intercambio global de voluminosas cantidades de información y datos de una manera casi instantánea. Empero, la creciente bibliografía sobre computadoras y la creciente falta de control sobre las redes empresariales crean una abierta invitación al fraude, decepción, robo en escala mundial a través de la manipulación de archivos corporativos (...) a diferencia de los documentos escritos sobre papel, donde tenemos maneras de descubrir alteraciones, los documentos electrónicos son susceptibles de cambiarse en su contenido o fecha de creación.”(Traducción libre)

Un documento electrónico por sí sólo no ofrece tanta certeza sobre su contenido y firma como un papel escrito y firmado, aunque estaría en igualdad de condiciones en relación a un escrito sin firma. La razón es que en ambos casos se necesitaran peritajes para descubrir la autoría e integridad del documento. Usualmente las técnicas de la documentología no son fáciles de aplicar por los quienes no tienen conocimientos sólidos sobre el tema.
No tendría sentido hablar de validez jurídica del documento electrónico si sólo se trata de un cambio de soporte. Como se recordará, los inconvenientes creados por la necesidad de conservar la información (en muchos de los casos propiciados por la misma normatividad, por ejemplo los organismos administrativos como SUNAT, ADUANAS, CONASEV, etc. exigen a sus entidades supervisadas que mantengan sus archivos durante un determinado período) hace que las empresas, organismos públicos y diversas instituciones se vean obligadas a destinar gran parte de sus recursos a mantener un significativo y costoso espacio de archivo en sus oficinas haciendo lento, difícil y costoso acceder a dicha información. El cambio a soporte lógico ayuda a reducir espacios y eliminar costos pero debe ofrecer garantías mínimas de seguridad sobre su autoría, inalterabilidad e integridad del contenido.
Otro problema que aparece con los documentos electrónicos es la dificultad de discriminar cual es el original de la copia. Por la naturaleza de los documentos electrónicos una copia de un archivo es similar al original, sin manera de detectar la diferencia entre soportes lógicos.
Por último, existe el problema que cuando ocurre un problema (incendio, inundación, etc.) aunque sea afectado parcialmente un escrito puede recuperarse la información; en cambio, si ocurre algún problema con el soporte lógico (por ejemplo, pasa cerca de un imán o se expone al magnetismo) todo el archivo es afectado y no se puede recuperar.

1.8 Elementos de una adecuada protección de un documento electrónico
Dentro de redes cerradas (intranets) donde los usuarios se conocen hay mayor certeza sobre la autoría y contenido de los documentos que se emiten, sin embargo no todos los documentos circulan en redes cerradas. Usualmente se envían documentos a la administración pública, pero también se terminan contratos con nuevos clientes o simplemente se usan redes abiertas como internet. Hemos visto que entre los requisitos mínimos de un documento cualquiera deben figurar la certeza sobre el autor, la integridad del contenido (que el autor reconozca totalmente el documento y por tanto no pueda alegar que no lo emitió o que ha sido modificado), otros aspectos que lo definen son el soporte utilizado, dar a conocimiento un hecho o información, entre otros y como un elemento de seguridad se incluye la firma.
“(…) el cambio de soporte no permitiría, por si solo, alcanzar los objetivos que se persiguen con la señalada despapelización. Lo más importante consiste en resguardar la información, rodearla del o los mecanismos que el día de hoy y de mañana permitan tener certeza en cuanto a su originador y que su contenido no ha sido alterado. En el mundo papel, la firma, y toda la estructura jurídica construida a su alrededor resuelve con bastante eficacia dichas inquietudes. El soporte (o documento digital) sin “firma” equivaldría a una hoja de papel sin firma (sin comillas). En el mismo orden de ideas, no sería viable conferir validez jurídica al soporte o documento electrónico/digital sin un mecanismo que cumpla funciones similares a las de la firma respecto del soporte papel”

En nuestra opinión un documento electrónico firmado comparte las características que enunciamos anteriormente para los documentos electrónicos en general, pero además debe ser :
a) Inalterable: si se ha perfeccionado cualquier acto jurídico y el documento contiene los alcances de dicho acto, debe ser conservado de manera tal que no sea alterado por alguna de las partes o un tercero de modo que el documento contenga estrictamente lo pactado.
b) ser legible con un procedimiento apropiado: un documento contiene información, la cual es valiosa de acuerdo a la importancia de la información, sin embargo, si no pudiera recuperarse perdería todo valor.
c) ser identificado respecto del tiempo de origen: de esta manera se podrá determinar la hora de perfeccionamiento de un contrato u otro acto jurídico.
d) que el soporte donde se encuentra sea estable: a fin que la información continúe intacta aún cuando se hagan copias o se traslade de diskette a diskette la información, por ejemplo.
e) legalidad del acto jurídico al cual se hace referencia principal en el documento: de manera que el acto jurídico no devenga en nulo y por tanto aún sea relevante el documento electrónico correspondiente. En realidad, este último aspecto no se refiere tanto al documento electrónico en sí, más bien se refiere al perfeccionamiento del acto jurídico que sustenta dicho documento y posiblemente a la intervención de un tercero que examine que el acto se ajuste a la ley, como el notario latino en nuestra tradición jurídica romano germánica.
Podrá observarse más adelante que la técnica informática ya tiene a su alcance un método a través del cual se atienden estos requerimientos mínimos: la firma digital. Tengase en cuenta estos aspectos enunciados a fin de evaluar como el funcionamiento de la Firma Digital cubre dichos problemas.

1.9 ¿Cuándo un documento electrónico podría ser considerado original?
Una diferencia muy importante entre el documento electrónico y el documento escrito en soporte papel es que desaparece la diferencia entre la copia y el original, no siendo posible distinguir entre un documento electrónico original y su copia. Encontramos que un documento electrónico no sólo tiene el inconveniente de no indicar si es original o copia sino que también podría ser susceptible de ser alterado en cualquier momento, lo cual perturbaría aún más la situación del documento electrónico porque no se sabría si lo que se modifica es el original definitivo o aún es uno de los borradores de las tratativas.
Nuestro mundo sumido en la adicción al papel funciona en base a original y copia autorizadas para determinados actos jurídicos. Este concepto se distorsiona con el documento electrónico, el cual es generado en una computadora, se envía directamente a la otra parte. Sin embargo, no es una copia de un documento en papel y pasa a tener la misma naturaleza que un original. Puede proponerse que para un acto jurídico, las partes acuerden entender que se considera original al documento respecto al cual se tiene una razonable seguridad que la información se ha mantenido íntegra desde el momento en que fue generada en su forma definitiva, sea como documento electrónico o de otra manera.
Según Oliver Hance:
“Para que una copia tenga el mismo peso que un original debe tener la firma de todas las partes del contrato y la de las partes contra las cuales se utiliza el escrito. Además cuando los contratos crean obligaciones y derechos en nombre de varias partes (lo cual es casi siempre el caso, verbigracia, en lo que se refiere a ventas por internet), la legislación pide la firma de tantos originales como partes en el contrato. La diferencia esencial y práctica entre un original y una copia es que la firma en una copia no es original sino una copia del original.”

En otras palabras, un documento electrónico podría ser copiado y no sabríamos aplicar a ninguno la calidad de ser el documento original. Eso tiene consecuencias, ya hemos visto que cuando se negocian contratos vía fax hay distintos añadidos, pero al final sabemos cual de los soportes papel contiene al documento que consideramos como original. Es usual que las exigencias de documentos originales son implícitas conforme a usos y costumbres. Por ejemplo, el art. 3 del Código Comercial Uniforme no exige expresamente que un instrumento negociable deba ser un original, pero de acuerdo a la práctica universal, sólo los documentos originales se consideran negociables , un caso obvio son los títulos valores, si una persona pretende ir a cobrar un cheque al banco con una copia del mismo no tendrá éxito en su trámite, para tal caso tendrá que aplicar el art. 102 de la Ley de Títulos Valores, concerniente al deterioro total, extravío o sustracción de un título valor. Por otro lado, como ya se ha dicho se acostumbra considerar firmado un documento si tiene firma manuscrita.
El artículo 8 de la Ley Modelo sobre Comercio Electrónico, dice:
“Artículo 8: Original.-
1. Cuando la ley requiera que la información sea presentada y conservada en su forma original, ese requisito quedará satisfecho con un mensaje de datos:
a) Si existe alguna garantía fidedigna de que se ha conservado la integridad de la información a partir del momento en que se generó por primera vez en su forma definitiva, como mensaje de datos o en alguna otra forma;
b) De requerirse que la información sea presentada, si dicha información puede ser mostrada a la persona a la que se deba presentar(...)”.

Según la mencionada norma la integridad de la información se evalúa conforme al criterio de que haya permanecido completa e inalterada, salvo la adición de algún endoso o de algún cambio que sea inherente al proceso de su comunicación, archivo o presentación.
Asimismo, la Sección 5-125 del Illinois Electronic Commerce Security Act dice:
“Sección 5-125.Original:
a) Cuando una norma requiera información para ser presentada o conservada en su forma original, u atribuya consecuencias a la información que no sea presentada o retenida en su forma original, dicha norma será cumplida por un documento electrónico si existe garantía fidedigna tanto de la integridad de la información como del momento en que fue generada en su forma original, ya sea como documento electrónico o de manera similar”.(Traducción libre)

Los textos de estas normas obedecen a la lógica de que en varias ocasiones es necesario que un documento sea transmitido a otras partes sin alteraciones, es decir en su forma original de manera que exista certeza y confianza sobre el contenido del documento. Por tanto, un documento electrónico debe cumplir con estas características.
En el caso de los documentos electrónicos la Firma digital nos ayudará a designar al documento original y así lo reconocen las distintas legislaciones que consideran el tema.

1.10 Algunos ejemplos del uso del documento electrónico en Perú
En el Perú existen casos de aplicación de documentos electrónicos previstas en la normatividad. Uno de ellos son las bancos de datos. Podría considerarse que no son en realidad documentos porque contienen datos o información pero que lo verdaderamente importante en un banco de datos electrónico es su estructura. En nuestra opinión son resultado de una actividad intelectiva y sirven para informarnos de determinados hechos en relación con un tema, además puede servir de insumo para crear otros documentos, claros ejemplos de esto son las bancos de datos que tiene SUNAT a partir de la declaración tributaria de los contribuyentes, los bancos de datos que tienen las centrales de riesgo con respecto a clientes morosos, los que manejan las entidades públicas en relación a su actividad, las anotaciones en cuenta de CAVALI ICLV S.A. respecto a la titularidad de valores mobiliarios de los inversionistas en Rueda de Bolsa, el Registro de Condenas, etc. El uso de los bancos de datos está en estrecha relación con el derecho a la intimidad de las personas en tanto la informática es una poderosa herramienta de organización de datos que puede darnos a conocer información que no se desea entregar o que es sensible como los referidos a la religión, sexo, política, ideología, etc.
Existen otros ejemplos de documentos electrónicos que demuestran su amplitud y diversidad, por ejemplo tenemos a la Declaración telemática de tributos que ha sido llevada a cabo por SUNAT. Mediante Resolución de Superintendencia Nº 080-99/SUNAT se aprobaron las normas para que las entidades empleadoras cumplan con presentar la declaración jurada respecto a los tributos que inciden en las remuneraciones de sus trabajadores, así como para declarar a sus trabajadores, pensionistas y derecho habientes. Por último, el art. 88 del Código Tributario dispuso que la Administración Tributaria puede establecer para determinados deudores la obligación de presentar la declaración tributaria por medios magnéticos, entre otros. En uso de tales facultades mediante Resolución de Superintendencia Nº 019-2000/SUNAT se estableció el Programa de Declaración Telemática del Impuesto a la Renta correspondiente al ejercicio gravable 1999 para principales contribuyentes que hayan obtenido rentas de tercera categoría.
Con el uso de la microforma digital estas declaraciones en línea, cumplidos los requisitos formales y técnicos tendrían pleno valor probatorio y efecto legal. Además, se permite el uso del comprobante de pago electrónico, sea factura, boleta de venta u otro con pleno valor probatorio y efecto legal susceptible de ser transmitido telemáticamente, lo cual tiene gran trascendencia para las empresas y el naciente comercio electrónico.
Conforme a la Resolución Nº 055-99-EF/SAFP, las AFP pueden ser autorizadas para utilizar el sistema de microforma digital tanto para la Carpeta Individual del Afiliado, la planilla de pago de aportes previsionales y otros documentos.
Acaso podríamos indicar unas normas más interesante para nosotros; las Resoluciones Nº 735 y 736-2000-SBS (publicadas el 10 y 11 de octubre del 2000) en las cuales se reglamenta el uso de la firma digital al interior de la SBS y sus entidades reguladas.
En el artículo 6 de la Ley de Firmas Digitales, Ley Nº 27269, publicada el 28 de mayo del 2000 se indica que el Certificado digital es un documento electrónico que es generado y firmado digitalmente por una entidad de certificación. Este es un caso especial que se verá en un capítulo aparte.
Por último, nos ocuparemos brevemente del mercado de valores. Las anotaciones en cuenta que registran la titularidad de las acciones que cotizan en Rueda de Bolsa y sus eventuales modificaciones son documentos informáticos con similar valor a los Certificados Físicos de acciones, lo cual está regulado por la Ley de Mercado de Valores (D.Leg. 861) y el reglamento de Instituciones de Compensación y Liquidación de Valores. Además según el nuevo Reglamento de Agentes de Intermediación, Resolución CONASEV Nº045-2006-EF/94.10, la información que generan las Sociedades Agentes de Bolsa puede enviarse a la CONASEV por medios distintos al soporte papel (conforme se indican en los artículos 69 y 70) así como la Ficha del Cliente, la cual registra los datos del comitente antes de efectuar cualquier operación en la Sociedad Agente que provocará la ejecución de la orden (que podría acordarse de que provenga por e-mail) en el Sistema Electrónico de Transacciones llamado ELEX. Un aspecto muy interesante respecto del Cliente se desarrolla en el artículo 75.5.5 del nuevo Reglamento de agentes de Intermediación (publicado el año 2006):
“En caso En caso que el Agente habilite la posibilidad de que sus clientes le comuniquen sus órdenes vía internet, deberá indicarse en la ficha que las obligaciones que asumirá el Agente respecto a proveer la continuidad, soporte y seguridad de ese medio de comunicación, así como los planes de contingencia respectivos, estarán establecidos en su Política de Clientes”.
Por último, las sesiones de Directorio y Junta de Accionistas de las Sociedades Anónimas pueden ser sin la presencia física de los individuos y podrían realizarse con microformas digitales a través de documentos electrónicos en multimedia que cumplan los requisitos para tener pleno valor probatorio y legal.


2. La Firma Digital y el reconocimiento de su validez en la legislación

En este capítulo nos detendremos a explicar el funcionamiento de la firma digital y las ventajas de su uso a fin de poder evaluar su aplicación al caso concreto del mercado de valores, y siendo ese el caso nos interesa examinar si es posible que un comitente pueda comunicarse con su Sociedad Agente de Bolsa a través del correo electrónico y que este puede ser firmado digitalmente a fin de garantizar jurídicamente la autoría y la integridad del contenido del mensaje, lo cual es importante tratándose de órdenes de compra del cliente.

2.1- Concepto de Firma Digital
Según el artículo 3 de la Ley de Firmas y Certificados Digitales, Ley Nº 27269, la Firma Digital es aquella firma electrónica que utiliza una técnica de criptografía asimétrica, basada en el uso de un par de claves único; asociadas una clave privada y una clave pública relacionadas matemáticamente entre sí, de tal forma que las personas que conocen la llave pública no pueden derivar de ella la clave privada.
En la definición mencionada encontramos varios conceptos conexos: firma electrónica, claves públicas y privada.
En la ley se define a la firma electrónica como cualquier símbolo basado en medios electrónicos utilizado o adoptado por una parte con la intención precisa de vincularse o autenticar un documento cumpliendo todas o algunas de las funciones características de una firma manuscrita.
Siendo la Firma Digital una forma de Firma Electrónica, consiste en un símbolo basado en medios electrónicos y su función es cumplir las funciones de la firma manuscrita. Lo que hace especial a la Firma Digital es el uso de la técnica de la criptografía asimétrica, por tanto, no consiste en escanear una firma (en términos estrictos “digitalizar la firma”).
La característica especial de la Firma Digital es el uso de la claves asimétricas, por oposición a las claves simétricas que son conocidas por los usuarios que intervienen . Si ambas partes conocen la clave simétrica entonces los riesgos de interceptar el mensaje y modificarlo son altos, porque basta que una de las partes se descuide o que se intente descifrar el código secreto a partir de varios mensajes Existen otros inconvenientes como por ejemplo la distribución de las claves que tiene que hacerse de forma cuidadosa, y no puede ser considerada firma a pesar que proporcione integridad (si se manipula el mensaje se vuelve ininteligible) o autenticación inter partes (porque sólo la otra persona con la que se comparte la clave pudo cifrar el mensaje) porque:
“(...) no ofrece todos los servicios de seguridad necesarios para cumplir las exigencias legales: ofrece (...) autenticación e integridad frente a las dos partes que comparten la clave secreta, pero no frente a terceros: una tercera persona sería incapaz de determinar con seguridad quién es el emisor del mensaje, cuál es su contenido, o quién ha modificado ese contenido, porque una de las partes que comparte la clave secreta común (A) podría haberla usado para falsificar el nombre de la otra parte (B) atribuyéndole una autoría que no le corresponde, o podría haberse alterado secretamente el contenido actual del mensaje por el emisor o el receptor, sin que una tercera persona pudiera determinar a ciencia cierta cuál de las dos partes lo hizo. En definitiva, no hay firma, porque el mensaje, frente a terceros, es atribuible a las dos partes que comparten la clave secreta común: frente a un tercero, una de las partes podría rechazar la autoría del mensaje cifrado con esa clave común, atribuyéndolo a la otra parte”.

En cambio, la bondad de la criptografía denominada de “Clave Pública” (asíncrona) radica en que no es necesario compartir la clave. Los usuarios tienen dos claves complementadas y relacionadas entre sí, una de ellas conocida públicamente y la otra es privada o secreta . La clave privada es aquella que sirve para firmar siendo conocida únicamente por el usuario (incluso puede que ni la conozca porque la clave privada puede conservarse en una tarjeta inteligente o residir en el disco duro de su computadora) y la clave pública se publicita y es utilizada para verificar la firma, pero su conocimiento no permite descubrir a la clave privada por el diseño matemático del criptosistema. El uso de esta criptografía permite confidencialidad incluso a través de redes abiertas como internet, también proporciona autenticidad, integridad y no rechazo de origen (o no repudio), los cuales son principios de la firma digital.
Según Vergara Lau y Quiñónez Olivo , la firma digital es la encriptación de una serie de datos personales y no duplicables los cuales poseerán dos passwords, el primero de ellos permitirá que el usuario pueda identificar la identidad del emisor y el segundo, que permita establecer la legalidad de dicha firma.
Aclarados estos conceptos podemos ver como otras legislaciones definen a la Firma Digital.
Según la sección de Definiciones 103-10 de la Ley de Firma Digital de Utah, se la define como la transformación de un mensaje empleando un criptosistema asimétrico tal, que una persona que posea el mensaje inicial y la clave pública del firmante pueda determinar con certeza:
1. Si la transformación se creó usando la clave privada que corresponde a la clave pública del firmante; y
2. Si el mensaje no ha sido modificado desde que se efectuó la transformación.
En el art. 2 inc. c) de la Ley Colombiana sobre Mensajes de Datos, Comercio electrónico y Firma Digital, Ley 527 del 18 de agosto de 1999, se indica que se entenderá como Firma Digital a un valor numérico que se adhiere a un mensaje de datos y que, utilizando un procedimiento matemático conocido, vinculado a la clave del iniciador y al texto del mensaje permite determinar que este valor se ha obtenido exclusivamente con la clave del iniciador y que el mensaje inicial no ha sido modificado después de efectuada la transformación.
En otras legislaciones no se legisla directamente sobre la Firma Digital sino sobre el género, es decir sobre la Firma Electrónica. Así, encontramos en la Directiva 1999/93/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de la Unión Europea del 13 de diciembre de 1999 que definen a la Firma Electrónica y la Firma Electrónica Avanzada. Entendiéndose por Firma Electrónica (art. 2 inc. 1) a los datos en forma electrónica anejos a otros datos electrónicos o asociados de manera lógica con ellos, utilizados como medio de autenticación y la Firma Electrónica Avanzada (art. 2 inc. 2) es aquella que cumple los requisitos de estar vinculada al firmante de manera única, permitir la identificación del firmante, haber sido creada utilizando medios que el firmante puede mantener bajo su exclusivo control y estar vinculada a los datos a que se refiere de modo que cualquier cambio ulterior a los mismos sea detectable. En España han recogido las nociones de Firma Electrónica (art. 2 inc. a) y Firma Electrónica Avanzada (art. 2 inc. b) en el Real Decreto Ley 14/1999 de 17 de setiembre .
Ya sea legislando sobre la Firma Electrónica Avanzada o Digital, el objetivo es el mismo: permitir identificar al autor y proteger la inalterabilidad del documento. Nuestra legislación ha optado por legislar sobre Firma Digital, pero no significa comprometerse con una tecnología en especial. La Tercera Disposición Complementaria, Transitoria y Final establece que la autoridad administrativa competente (que se designará por Decreto Supremo según el art. 15 de la Ley) podrá aprobar la utilización de otras tecnologías de firmas electrónicas siempre que cumplan los requisitos legales.
2.2- Principios de la Firma Digital
Un aspecto importante que debemos recalcar y que hemos venido mencionando a lo largo de nuestra exposición es que la Firma Digital se rige por 4 principios:
a) Integridad del Mensaje: es decir que el mensaje esté completo y no sea alterado de manera alguna. La integridad alude a que alguien tenga la certeza de que el mensaje llegó totalmente “entero” y que por tanto no haya sido alterado en su traslado ya sea modificándolo, reduciéndolo o deformándolo.
“En el mundo físico generalmente la verificación de la integridad de los “datos” se ha hecho en forma visual. La ausencia de señales de alteración significa que los datos no han sido cambiados. Cuando firmamos un contrato, cualquier cambio hecho en la página impresa debe ser iniciado por ambas partes, para asegurar que ellos son una parte del acuerdo y no una señal de alteración que ocurrió después de la firma.
Esto no es tan fácil sobre el Internet o Intranet pues la duplicación es fácil y cada uno está virtualmente en todos lados. Puede alterarse fácilmente las cosas cuando se almacenaron sobre una computadora y muchas personas podrían potencialmente ganar acceso, haciendo la integridad de datos mucho más difíciles en el mundo de la red. Para asegurar la integridad de datos, usted necesita de algún modo crear un sello que no pueda alterarse y pueda ser usado luego de verificar que los datos no han sido cambiados.”

b) Confidencialidad: el documento electrónico debe ser visto sólo por la persona a quien va dirigida. Debe preservarse el contenido del documento de miradas ajenas a las partes que intervienen en la comunicación, la cual podría referirse a las negociaciones para un contrato, datos que las partes desean mantener dentro de escrupulosa reserva para no afectar a terceros o a sí mismos, etc.
Entonces, la confidencialidad es la capacidad de asegurar que sólo las personas destinadas tienen acceso a algo. En el mundo físico se usan llaves, cerraduras, candados, etc. para mantener las cosas a salvo de miradas y manos extrañas. Si se permite la licencia, una cerradura es abierta por un solo tipo de llave, es decir que habrá un original y varias copias para los que tengan acceso. De alguna manera podemos decir que son simétricas, porque todos tienen una llave de acceso común.
Entonces se pueden dar problemas:
“La posesión de una llave permite la autenticación y la autorización y la privacidad. Por ejemplo si alguien robó sus llaves, ellos tienen acceso a todas las cosas que las llaves abren y su “privacidad” será infringida. El ladrón tendrá acceso a no ser que usted cambie las cerraduras. En el mundo físico usted puede advertir la pérdida de sus llaves y lo pone en alerta para tomar medidas necesarias tal como cambiar las cerraduras, pero esto no ocurre en el mundo de la red, es posible que alguien tome sus “llaves” sin su conocimiento, simplemente haciendo una copia de ellas. A causa de la conectividad de una red, si alguien puede conseguir el acceso a sus llaves, ellos lo pueden copiar”.

Por esta razón la criptografía de clave pública tiene ventaja sobre la criptografía de clave simétrica o secreta. Existen dos llaves relacionadas matemáticamente, el descubrimiento de la clave pública no permite el descubrimiento de la clave privada que permanece siempre con el firmante y a veces este ni siquiera la conoce.
c) Autenticidad: certidumbre sobre quien manda el mensaje o el documento electrónico. Es uno de los aspectos más fáciles de entender sobre la Firma Digital, se trata simplemente de verificar la identidad. En nuestra vida diaria generalmente la autenticación se hace de manera informal y en ocasiones, sin pensarlo, en realidad todo el tiempo estamos autenticando personas, lugares, compañías, etc. Un caso claro es cuando luego del trabajo regresamos a casa, en la memoria autenticamos el medio de transporte que nos llevará, el lugar donde bajaremos, la casa donde tenemos que entrar, etc. Cuando entramos a un banco lo autenticamos por su logo y señales de la misma forma que el cajero de un banco tiene que verificar nuestra identidad examinando la foto de nuestro documento de identidad con nosotros al momento de cobrar un cheque.
“La forma más popular de autenticación individual es una firma. Una firma se usa para autenticar a un tenedor de cuenta en el banco, para comprometer a una persona para alojarse en un hotel y para autenticar la tarjeta del tenedor en transacciones de tarjeta de crédito. La firma se usa no solamente para autenticar la identidad, sino también para dar autorización. La comprobación visual no es práctica porque la persona no está allí. Lo mismo es válido de un sitio web que se visita sobre el internet: es difícil estar seguro que el servidor web que se está visitando verdaderamente pertenece a la compañía especificada.”

Por eso es importante la presencia de las entidades de certificación que se encargarán de certificar que la página web que se visita verdaderamente existe y pertenece verdaderamente a quien se indica en la misma.
d) No repudio: que nadie pueda negar que el mensaje ha sido recibido. Sin embargo, existen problemas para elegir la denominación del concepto:
“La palabra repudio, traducido de “non repudiation” es incorrecta. En inglés “repudiate” quiere decir “rechazar”, con el concepto asociado de “desconocer”(podría decirse que quiere decir “rechazar por desconocimiento”). En español repudiar quiere decir rechazar o no aceptar algo (se suele utilizar en el sentido de “rechazar a la esposa” con ciertas connotaciones bíblicas).
Cuando se intenta traducir el concepto, para el que en inglés está acuñado el término “no repudiation” se emplea ampliamente el término “no repudio” o “no repudiación”. Posiblemente el término esté mal escogido en inglés, pero seguro que está mal escogido en español.
El concepto para el que se emplea la denominación es “el autor de una acción no puede negar que la ha llevado a cabo” y tampoco sería correcto, puesto que no se trata de que en efecto la niegue, sino de que existe para quien lo afirme la posibilidad de sustentar el argumento con algún componente de carácter probatorio.
Por eso preferimos términos alternativos tales como “carácter probatorio”, “irrefutabilidad”, “incuestionabilidad”, “irrebatibilidad” u otros semejantes con un significado de este tenor: “el autor de una acción genera una prueba de que la ha llevado a cabo” es decir “carece de argumentos que oponer a quien cuenta con alguna prueba de que es autor de la acción”.

2.3- Funcionamiento
Cada clave efectúa una transformación unívoca sobre los datos y es función inversa de la otra clave: sólo una clave puede “deshacer” lo que su par ha hecho. El poseedor de una clave pública la da a conocer, manteniendo secreta su clave privada. Para enviar un mensaje confidencial, el autor lo codifica (encripta) con la clave pública del receptor. En sentido inverso, el emisor puede codificar sus datos con su clave privada, o sea que la clave puede ser utilizada en ambas direcciones. Si un usuario puede desencriptar un mensaje con la clave pública de una persona, sólo esta última pudo haber usado su clave privada inicialmente para encriptarlo.
Los pasos para crear y verificar una firma digital son los siguientes :
 Antes de la comunicación, el Emisor del mensaje procura un certificado que verifica su identidad y compromete su llave pública a ella.
 El Emisor crea una reducción de mensaje del documento y lo firma, usa un algoritmo de criptografía de llave pública y su clave privada.
 El mensaje y la firma digital se envían al Receptor del mensaje.
 El receptor del mensaje verifica que la llave recibida es la llave del Emisor usando su certificado.
 El Receptor verifica que el certificado del Emisor no haya caducado o anulado.
 El Receptor desencripta la reducción del mensaje con la llave pública del Emisor.
 El Receptor crea una nueva reducción del mensaje para el documento que él recibió y compara la nueva reducción con el que estuvo en firma digital.
 Se verifica si el mensaje reducido concuerda con el documento recibido.

2.4- Certificado de Firma Digital y Entidades de Certificación y Registro
En las diversas legislaciones se entiende al certificado como un documento electrónico (en Perú) o un registro informático que contiene información mínima sobre el titular. La Ley de Firmas Digitales en su artículo 7 indica que deben contener al menos los datos que identifiquen indubitablemente al suscriptor, que identifiquen a la Entidad de Certificación, la clave pública, la metodología para verificar la firma digital del suscriptor impuesta a un mensaje de datos, el número de serie del certificado, su vigencia y la firma digital de la Entidad de Certificación. Al respecto, la legislación no es totalmente similar, en Colombia la Ley 527 del 18 de agosto de 1999 reproduce en su artículo 35 los mismos requisitos que en Perú. Sin embargo, existen normas como la Directiva 1999/93 del Parlamento Europeo que en su Anexo I, (lo cual es recogido en la legislación española) enuncia detalladamente el contenido del Certificado, entre otras cosas debe indicarse el límite del valor de las transacciones, indicar que es un certificado reconocido, el Estado en que el Proveedor de Servicios se encuentra establecido y como un aspecto interesante cabe indicar que acepta seudónimo (en Perú, la ley no ha mencionado dicha posibilidad por lo que tendríamos que remitirnos al Código Civil, en cuyo artículo 32 se indica que el seudónimo, cuando adquiere la importancia del nombre, goza de la misma protección jurídica dispensada a éste. Esta última cuestión, que a primera vista parece superflua, podría ser de interés para los usuarios de Internet, quienes están acostumbrados a interactuar con su nombre y varios alias, siendo conocidos por cualquiera de estas denominaciones. En Estados Unidos, el Código de Utah menciona que el Certificado de Firma Digital es un registro basado en computadora y acepta la aparición del representante del Titular de la firma, aspecto que no contempla la Ley de Firma Digital, lo que nos obligaría a acudir a las normas del Código Civil sobre mandato y poder, asi como a las normas del Código de Comercio en lo que concierne a Comisión Mercantil.
Según el artículo 11 de la Ley de Firmas y Certificados Digitales, los Certificados de Firmas Digitales emitidos por entidades extranjeras tendrán la misma validez y eficacia jurídica reconocida en la Ley, siempre que sean reconocidos por la autoridad administrativa competente. Hasta la fecha, tal entidad no ha sido designada lo cual crea una deficiencia legal que debe cubrirse prontamente a fin de permitir que la ley cumpla efectivamente su objetivo, promover el uso de la Firma Digital. En Colombia, la Superintendencia de Industria y Comercio, se encarga de registrar a las Entidades de Certificación. (art. 29 de la Ley 527 del 18 de agosto de 1999).
El artículo 12 de la Ley de Firmas y Certificados Digitales, establece que la Entidad de Certificación cumple con la función de emitir o cancelar certificados digitales, así como brindar otros servicios inherentes al propio certificado o aquellos que brinden seguridad al sistema de certificados en particular o del comercio electrónico en general y pueden asumir las funciones de Registro, aunque deben contar con un Registro disponible en forma permanente, que servirá para constatar la clave pública de determinado certificado, el cual no podrá ser usado para fines distintos a los que la ley indique, lo cual es muy conveniente porque de esta manera se protege la intimidad de las personas. Además, este registro indicará los certificados emitidos y las circunstancias que originen la cancelación o vigencia de los certificados .
En cambio, las Entidades de Registro o Verificación, según el artículo 13 de la Ley, cumplen con la función de levantamiento de datos y comprobación de la información de un solicitante de certificado digital; identificación y autenticación del suscriptor de la firma digital; aceptación y autorización de solicitudes de emisión de certificados digitales; aceptación y autorización de las solicitudes de cancelación de certificados digitales.

2.5- Aplicación práctica al Mercado de Valores
En esta sección evaluaremos las ventajas que podría ofrecer la aplicación de la Firma Digital en la negociación en Rueda de Bolsa una vez que se cumpla con emitir las normas reglamentarias y se designe una entidad administrativa que se encargue del Registro de Entidades de Certificación. Tengamos en consideración que una importante proporción de inversionistas proviene del extranjero y que en Perú la inversión nativa es pequeña a pesar del pasado éxito de los programas de Participación Ciudadana consistente en la venta al público de acciones en poder del Estado; además nos parece interesante explicar el caso de la negociación en Rueda de Bolsa porque las acciones en una importante proporción se representan mediante anotaciones en cuenta, es decir que encontramos un claro ejemplo de documentos electrónicos que indican la titularidad sobre las acciones. Por último, la misma negociación de acciones se realiza de manera electrónica mediante el sistema ELEX. Todos estos aspectos nos indican que se ha avanzado considerablemente en lo que se denomina “Desmaterialización” y el cambio del mundo físico (representado por los certificados de acciones y su negociación tangible en lo que se denominaba “Negociación en Piso”) al mundo digital (representado por las acciones en cuenta y la negociación mediante un Sistema Operativo denominado ELEX), por otra parte la información que por obligación legal debe conservarse o remitirse a CONASEV se conserva en soporte papel pero también mediante soportes lógicos. Si encontramos todos estos adelantos, ¿por qué no trasladarlos a la relación Comitente-Sociedad Agente de Bolsa?. Sobre este particular nos interesan dos aspectos importantes: la Ficha de Cliente y la Orden de Compra.

2.5.1- Deberes de las Sociedades Agentes de Bolsa
Las Sociedades Agentes de Bolsa son aquellas Sociedades Anónimas que, “debidamente autorizada, se dedica fundamentalmente a realizar la intermediación de valores en uno o más mecanismos centralizados que operan en las bolsas en las que sean asociados” (art. 187 de la Ley de Mercado de Valores-LMV, Decreto Legislativo Nº 861). Para efectos prácticos, entendamos como mecanismos centralizados a la Rueda de Bolsa.
Las Sociedades Agentes de Bolsa están facultadas para efectuar varios tipos de operaciones que se mencionan en la Ley del Mercado de Valores (art. 194) y que autorice CONASEV, el cual es el ente estatal Supervisor. Las siguientes facultades nos interesan para los fines de nuestro trabajo:
e) Comprar y vender valores por cuenta de terceros y también por cuenta propia en los mecanismos centralizados o fuera de ellos.
f) Prestar asesoría en materia de valores y operaciones de bolsa, así como brindar a sus clientes un sistema de información y de procesamiento de datos.
También tienen una gama de prohibiciones indicadas en el artículo 177 y 195, entre las cuales rescataremos las siguientes (que específicamente nos interesan en este trabajo):
a) Destinar los fondos o valores que reciban de sus comitentes a operaciones o fines distintos a aquellos para los que les fueron confiados.
b) Formular propuestas de compra o de venta de valores sin el respaldo de orden expresa.
c) Tomar órdenes de compra o venta de valores de persona distinta a su titular o representante debidamente autorizado.
d) Ejecutar y/o registrar operaciones sin verificar la existencia de los recursos y de los valores a que se contraen, o dar curso a órdenes correspondientes de dicha naturaleza.
e) Divulgar directa o indirectamente información falsa, tendenciosa o imprecisa sobre operaciones de intermediación en el mercado de valores.
Asimismo, las Sociedades Agentes tienen diversas responsabilidades indicadas en el art. 196 de la LMV, entre las cuales mencionamos:
a) Presentar las operaciones con exactitud, precisión y claridad.
b) Verificar la identidad y la capacidad legal de sus comitentes; la autenticidad e integridad de los valores que se negocien, así como los endosos, cuando fuere el caso; y la inscripción del último titular en el libro de registro del emisor.
c) Llevar, en adición a los libros de contabilidad exigidos por la ley, todos aquellos registros que mediante disposiciones de carácter general establezca CONASEV.
d) Emitir la inspección de sus libros, registros y operaciones por CONASEV.
e) Suministrar a CONASEV, con la periodicidad que ella determine, la información concerniente a sus actividades y operaciones, así como sus estados financieros, debidamente auditados por sociedades auditoras.
f) Llevar un sistema automatizado para la recepción, registro de órdenes y asignación de operaciones.
En el nuevo Reglamento de Agentes de Intermediación, Resolución Nº 045-2006-EF/94.10, se mencionan los distintos registros que deben llevar las Sociedades Agentes de Bolsa-SAB, como la Ficha de Registro del Cliente, de Ordenes y otros (estado de cuenta, cronológico de compra venta, etc.). Estos registros pueden ser llevados por medios magnéticos, informáticos u otros (constituyen documentos electrónicos) conforme lo permita su naturaleza y de acuerdo a la Política del Cliente y estructura tecnológica que dispone la SAB.
2.5.2- Fichas de Registro
Es importante indicar que las Sociedades Agentes de Bolsa (SAB) deben efectuar operaciones para sus comitentes, teniendo debido cuidado de tener una orden expresa, que provenga del comitente o representante el cual debe estar indicado en la Ficha de Cliente y verificar su identidad y capacidad legal cuando realizan la orden de compra o venta.
Cuando una persona se acerca a una SAB debe llenar un formato con información mínima obligatoria que CONASEV exige a las SAB, el cual se denomina Ficha de Cliente. Esta información mínima consiste en datos personales (nombre, documento de identidad, teléfono, edad, nacionalidad, actividad), tipo de cuenta que quiere abrir (si efectuará operaciones al contado, crédito, administración de cartera u otros), Número de registro, Objetivos de inversión y nivel de conocimientos sobre el mercado, declaración de ingresos anual y situación patrimonial, nombre de su banco y número de cuentas, forma de contacto SAB-Cliente, nombre de representante, medio a través del cual se comunicarán las órdenes al Cliente indicando expresamente si serán órdenes telefónicas, escritas o a través de otros medios susceptibles de verificación posterior, firma del cliente o tercero autorizado para emitir órdenes con copia del Poder en Registros Públicos, firma del gerente que aprueba la apertura de la cuenta, si el cliente es Representante de otra SAB debe mostrar la autorización correspondiente.
Según el art. 15 inc. 1-j del Reglamento de Sanciones del Mercado de Valores , Resolución CONASEV Nº 910-91-EF/94.10 se califica como una falta muy grave tomar órdenes de compra o venta de valores de persona distinta a su titular o representante debidamente autorizado y la sanción puede ser multa, suspensión o revocación de la autorización de funcionamiento. Por eso, la SAB debe verificar la identidad del comitente como por ejemplo examinando su documento de identidad cuando este se presente en sus oficinas y consultar con sus Registros de Cliente. Sin embargo, nada obsta para que un inversionista extranjero (o nacional en algún momento) considere la posibilidad de enviar Ordenes por correo electrónico, ¿cómo verificar la identidad del comitente ?, en tal caso es interesante aplicar la firma digital, lo cual sería un medio más seguro que una orden por vía telefónica tal como lo contempla expresamente el Reglamento de Agentes de Intermediación, el cual menciona la necesidad de llevar un Registro de Ordenes del Cliente.
La firma digital podría contar con la intervención de un notario que permitiría tener la certeza de que quien manda el mensaje es efectivamente el comitente o su representante. Gracias a esta herramienta las Sociedades Agentes tendrían un medio más de recibir órdenes de sus clientes aparte de la orden telefónica, la cual puede ofrecer algunas debilidades, por ejemplo la hora no aparece indicada, es relativamente fácil imitar voces, etc.
Conforme a lo explicado anteriormente, la firma digital puede ayudarnos a conocer el autor o autores del documento, el cual resulta ser auténtico por ser las únicas personas con acceso a la clave privada y por tanto quienes pueden firmar con ella, además, la firma digital permite encriptar por lo que se garantiza la confidencialidad del documento.
Sin embargo, también es necesario asegurarse de su integridad, porque estamos bajo las reglas de la comisión mercantil y por tanto hay que respetar los términos exactos de la orden de compra o venta. El comitente puede indicar diversos parámetros a seguir como un precio máximo de compra (o mínimo para vender), una cantidad límite de tiempo o cantidad de acciones que se adquirirán o venderán, entre otras opciones. La Firma Digital también garantiza la integridad de los mensajes por lo que un comitente que envíe su orden lo hará con toda confianza que la Sociedad Agente de Bolsa recibirá el mensaje íntegro y cumplirá estrictamente su comisión; a su vez, la SAB tiene la seguridad que el comitente no rechazará posteriormente haber emitido la orden en determinados términos (no repudio). En otras palabras, la firma digital resulta un medio confiable para una comunicación rápida y segura con sus clientes. Su aplicación es coherente con los avances que hay en el mundo bursátil, los cuales ya hemos mencionado (anotaciones en cuenta, ELEX, documentos electrónicos para cubrir los registros que manda la ley, etc.). No sólo es confiable técnicamente para inversionistas extranjeros o locales sino que su aplicación sería simplemente hacer operativa la normatividad existente con respecto a la negociación en Rueda de Bolsa y a la Firma Digital. No se necesitaría un desarrollo legislativo en el mercado de valores para acoger la Firma Digital en vista que el marco de actuación ya está previsto, bastaría poner en marcha el uso de firmas digitales y la actuación de entidades de certificación.

viernes, 21 de marzo de 2008

jueves, 20 de marzo de 2008

Cibertribunal peruano


Revista de Derecho Informático No. 034 - Mayo del 2001
El Cibertribunal Peruano como Medio Efectivo de Resolución de Conflictos
http://www.alfa-redi.org/rdi-articulo.shtml?x=675
Abstract: Nuestra hipótesis es la posibilidad de realizar conciliaciones a través del Cibertribunal peruano de resolución de conflictos; para obtener una respuesta al respecto, nos sumergimos en el funcionamiento del mencionado tribunal y lo contrastamos con la legislación vigente de manera que se pueda encontrar las posibles incompatibilidades existentes y que puedan solucionarse para contribuir a la celeridad de las negociaciones y obtener menos costos de transacción.
Por Amílcar Mendoza Luna, Profesor de la Universidad Autónoma del Perú. Master en Derecho por la Universidad Tor Vergata en Roma- Italia (2006) y Magíster en Derecho Civil por la Pontificia Universidad Católica del Perú (2003). Abogado egresado de la PUCP, sus tesis de maestría y licenciatura en dicha universidad fueron calificadas como sobresalientes.
OTROS VÍNCULOS:
http://sisbib.unmsm.edu.pe/BibVirtualData/Tesis/Human/Arata_S_A/cap4.pdf
http://www.google.com/search?q=cache:XBdO4pkoPaYJ:www.informatica-juridica.com/autores/index.asp%3Fletra%3Dm+amilcar+mendoza+luna&hl=es&ct=clnk&cd=36&gl=pe
http://www.google.com/search?q=cache:XBdO4pkoPaYJ:www.informatica-juridica.com/autores/index.asp%3Fletra%3Dm+amilcar+mendoza+luna&hl=es&ct=clnk&cd=36&gl=pe

“Casi todas las leyes fueron concebidas en y para un mundo de átomos, no de bits. Creo que el problema con la ley es un llamado de alerta que nos está advirtiendo que “Esto es algo Importante”. Una ley nacional no tiene cabida en la ciberlegislación. ¿Adónde está el ciberespacio?. Si no le gustan las leyes que rigen la operatoria bancaria en los Estados Unidos, instale su computadora en la isla de Gran Caimán. ¿No le gustan las leyes de copyright de los Estados Unidos?. Mude su computadora a la China. La ciberlegislación es una legislación global, que no será fácil de manejar...” NEGROPONTE, Nicholas. Ser digital
INTRODUCCIÓN
Los medios alternativos al Poder Judicial de solución de conflictos así como los nuevos problemas que trae consigo el uso de Internet son dos tópicos relativamente nuevos en la doctrina jurídica y ambos son realidades cotidianas cuya influencia crece en nuestras vidas. Es necesario investigar sobre ambos temas para explicarnos las consecuencias de ambos fenómenos.
Nuestra hipótesis es la posibilidad de realizar conciliaciones a través del Cibertribunal peruano de resolución de conflictos; para obtener una respuesta al respecto, nos sumergimos en el funcionamiento del mencionado tribunal y lo contrastamos con la legislación vigente de manera que se pueda encontrar las posibles incompatibilidades existentes y que puedan solucionarse para contribuir a la celeridad de las negociaciones y obtener menos costos de transacción.
Hemos encontrado que la doctrina sobre derecho informático aún no ha examinado el tema de la conciliación, el cual debe ser tocado tarde o temprano. Hay que tener en cuenta que la conciliación es un tema importante que está adquiriendo mayor presencia en la sociedad.
El primer capítulo, sirve como marco teórico al tema y se explican los efectos de la desmaterialización.
El segundo capítulo está referido a los métodos alternativos de solución y se explican brevemente: negociación directa, conciliación, se hace un contraste a fin de poder explicar mejor los alcances del siguiente capítulo
El tercer capítulo está referido al funcionamiento del Cibertribunal peruano, para tal caso con información disponible en nuestro medio y la que los miembros del Tribunal ponen a consideración de la opinión pública.
A lo largo del tercer capítulo, se desarrolla un marco teórico que ayudará a entender como las partes pueden acudir al Cibertribunal y además, podremos evaluar la normatividad vigente a fin de hallar problemas de compatibilidad con la Ley de Conciliación y proponer una interpretación legislativa a fin de solucionar estas divergencias.
1. MUNDO MATERIAL VS MUNDO DIGITAL
Desde la aparición de las nuevas tecnologías, se ha comentado en la doctrina jurídica los problemas que origina la desmaterialización del derecho, es decir, las consecuencias sobrevinientes de la aparición de la informática en forma casi omnipresente en la vida cotidiana y la diferencias existentes entre el mundo analógico (o material, si se quiere) y el mundo digital (o desmaterializado). Esta realidad, bienvenida con mucho entusiasmo por muchos, no puede ser aceptada sin una previa evaluación. Fernando de Trazegnies nos alerta sobre las preocupaciones que despierta este proceso, cuando advierte que lo virtual se extiende a toda la sociedad y comienza a superar lo “real” (o tangible si se quiere), podría estar acompañada de una despersonalización y de una desensualización que empobrecerían la vida en vez de facilitarla.
“Los abogados –y me refiero a quienes practicamos el Derecho- podemos y debemos contribuir a la construcción del mundo del siglo XXI aportando una perspectiva de saludable conflicto. Porque nuestra profesión nos lleva a relacionarnos no con entelequias sino con hombres reales, con personas que poseen cuerpos, pasiones, intereses y que, precisamente, por ello, entran en conflicto unos con otros, pretenden superarse unos a otros. El papel del abogado no es suprimir los conflictos sino organizarlos; no es domar los intereses individuales hasta que desaparezcan, sino combinarlos para que esa competencia entre ellos y ese conflicto natural que ellos despiertan sea productivo.”(2)
Una de las más importantes manifestaciones de la desmaterialización en el Derecho es la Internet, si no es su paradigma más importante. Se ha convertido en el más importante canal de comunicación de masas que el hombre haya conocido en toda sus historia, conecta simultáneamente a miles de personas, crece exponencialmente, permite la publicidad a un costo tan bajo y de forma tan intensiva que representa una ventaja con respecto a otros medios de comunicación de masas como los diarios y revistas, la televisión o la radio. No es gratuito hablar de un mundo virtual y el comercio ya ha visto interesantes oportunidades en este nuevo mercado. La globalización, por su parte, no reconoce fronteras y coadyuva al crecimiento de la población interconectada.
La consecuencia lógica de esta confluencia de personas es un incesante intercambio de información a través del correo electrónico, páginas web, banners de publicidad, etc. Mediante alguna de estas formas los vendedores intentan vender sus productos y servicios mediante la creación de espacios virtuales de compra y venta de bienes.
Esta situación origina en si misma conflictos, los cuales son parte de las relaciones humanas y surgen en las distintas situaciones de la vida diaria.(3) En lo cotidiano encontramos individuos con distintas necesidades e intereses, es natural que no los dejen en el umbral de acceso al mundo virtual.
El problema es que si encontramos conflictos dentro de la red, hay que encontrar algún mecanismo que facilite la negociación entre las partes a fin de descubrir sus intereses y solucionar el conflicto. Si tal objetivo no se logra, el ciberespacio se convertirá en un ámbito que no ofrece seguridad a quienes lo usen, algo así como exponerse a los piratas y corsarios que pululan en la red.
Otra cosa importante que hay que destacar es que no hay límites fronterizos en Internet y parece una quimera intentar establecerlos, en ese sentido es muy complicado resolver conflictos en Internet, por ejemplo, podemos demandar por el incumplimiento de contrato de un proveedor cuya página web está en Filipinas, sin saber ni siquiera si en efecto el dueño de la página es quien dice ser y efectivamente vive en Filipinas. Si en el mejor de los casos, la identidad y domicilios fueran auténticos, sería de todos modos difícil negociar con alguien en el extranjero, sobre todo cuando ha decidido no cumplir con su prestación. La salida jurisdiccional sería onerosa, lenta e incierta, además el juez tendría que moverse en las movedizas tierras del Derecho Internacional Público respecto a un contrato hecho por computadora, lo cual no es muy usual y por tanto constituye difícil materia sobre la cual pronunciarse. Estos problemas de incumplimiento de contrato, falta de información, defectuosos cumplimiento de la prestación, etc. no son exclusividad del mundo virtual, también existen en el mundo material, pero ya se ha recorrido muchos años para discutir soluciones a los problemas dentro del mundo material. El problema es que el mundo virtual requiere soluciones más elaboradas.
Es lógico que el Poder Judicial, de Perú por ejemplo, no pueda intervenir fácilmente como órgano de solución de conflictos en Internet:
“La utilización de la judicatura como órgano de resolución de conflictos en Internet conllevaría a un intento por parte de los Estados, de atribuirse jurisdicción sobre áreas del ciberespacio para así hacer prevalecer su sistema normativo. Escoger al juez y la norma aplicable sería además otro problema que finalmente culminaría en uno mayor: un Poder Judicial cuya carga procesal del mundo real no podría permitirle el buen manejo de la carga procesal del mundo virtual.”(4)
Además, es por todos conocido que la forma de resolver los conflictos de Poder Judicial, responde a un sistema adversarial en el cual uno gana a costa del otro. En realidad está previsto acabar con el litigio pero no con el conflicto en sí mismo.
Además, el Poder Judicial no es sujeto de confianza por la población y el sistema no sólo es lento; ha dejado de ser confiable.
“ (SE) genera en la población un sentimiento –ya inocultable y cada vez con manifestaciones externas más ostensibles- de profundo descreimiento hacia las instituciones que la República provee para administrar justicia. El sistema no sólo es lento; ha dejado de ser confiable. Se descree de él, y hasta los mismos abogados se encuentran impotentes para explicar a sus clientes por qué en la justicia el razonamiento se basa en una lógica diferente que la del resto de la gente.”(5)
2. METODOS ALTERNATIVOS AL PODER JUDICIAL PARA RESOLVER CONFLICTOS
Una de las condiciones para que la economía y el comercio se desarrollen armónicamente, es la existencia de instancias legales donde los agentes puedan dirimir sus querellas, de esa forma es posible crear un ambiente de confianza que garantice el cumplimiento de los compromisos de las partes. Estas reglas se cumplen para el comercio tradicional y el que se realiza mediante redes informáticas.
Es preciso presentar a las personas que contratan por Internet una alternativa eficaz que no involucre acudir a los medios jurisdiccionales, sino usar un método alternativo al Poder Judicial para resolver sus conflictos. Sobre todo teniendo en cuenta que muchas de las relaciones que se crean en el ciberespacio reposan más en la costumbre y normas éticas.
En estos casos sería interesante poder usar los Mecanismos Alternativos de Resolución de Conflictos (negociación, conciliación, arbitraje, etc.). En estos mecanismos no necesariamente tiene que haber un perdedor y ganador.
Lo básico es que las partes consideran hacer intervenir a un tercero para solucionar el conflicto, quien deberá en todo momento demostrar su idoneidad e imparcialidad a fin de colaborar con las partes. Para lograrlo deberá mantener estrecha comunicación con ellos y proponer acuerdos equitativos. Esto podría ser relativamente sencillo para un negociador en Internet, porque sólo tendría que recurrir a la video conferencia, al correo electrónico o al chat para tener contacto inmediato con las partes tal como si estuviesen delante de él. Es también una solución económica y cómoda que permite fijar horarios para las sesiones y evita las dificultades de tener que desplazarse de uno a otro sitio personalmente.
Cabe entonces preguntarse, en nuestro país ¿quién podría cumplir el papel de tercero que ayude a solucionar los conflictos que aparezcan en Internet?
La negociación, que es llevada a cabo por las mismas partes, no podría ser una buena alternativa en vista de lo complejo que resulta que las partes estando muy lejanas una de otra puedan comunicarse entre sí. Además no se necesita un tercero para negociar directamente, aunque si en una mediación. El problema es que la función del mediador es reducida, solamente podría observar pero no podría aportar con fórmulas que colaboren a decidir. Un mediador se limita solamente a acercar a las partes.
En cambio en la Conciliación, encontramos que el papel del tercero es más activo por cuanto puede emitir su opinión expresada a través de una fórmula que solucione el conflicto y para que tal propuesta sea bien recibida se necesita crear un ambiente de tolerancia, cooperación y trato directo.
“La solución no será un resultado legal ya que no se aplicará un precepto normativo a un caso concreto, por el contrario, la solución nacerá de la justa razón e intereses de las partes en conflictos. Dichas soluciones adquirirán entonces las características de equidad y durabilidad” (6)
La ventaja de recurrir a la conciliación en estos términos es que se podrá evitar vincular la solución del problema a una legislación en particular dando flexibilidad necesaria a este mecanismo.
No siempre es posible conciliar, por lo que es necesario tener presente la alternativa del arbitraje, el cual consiste en la decisión de un(os) tercero(s) elegido(s) por las partes para que dirima(n) el conflicto ya sea de acuerdo a ley o conciencia, siendo la segunda opción la más favorable. El fallo arroja un ganador y es vinculante para las partes. Repetimos que sería más interesante para el caso que nos ocupa que el arbitraje sea de conciencia, en donde el árbitro (o los árbitros) resuelvan según su leal saber y entender evitando el uso de cualquier sistema normativo en especial cuando estamos refiriéndonos a Internet. Se usarán las leyes en caso que deba sustentarse un sistema jurídico elegido por las partes o que se considere necesario aplicar.
Habiendo llegado a explicar las ventajas de la intervención heterónoma, podremos explicar en que consiste el Cibertribunal y apreciar sus ventajas y desventajas.
3. CIBERTRIBUNAL PERUANO
3.1- ¿Qué es el Cibertribunal?
El Cibertribunal peruano (http://www.cibertribunalperuano.org) surgió inicialmente como parte del Instituto Peruano de Comercio Electrónico, sus antecedentes se encuentran en el Proyecto del Magistrado virtual del Centro Villanova para Derecho Informático y Política en los Estados Unidos, seguido por el Cibertribunal del Centro de Investigación de Derecho Público de la Universidad de Montreal de Canadá (7) , en el Comité de arbitraje de la Red Iris de España y el Ombudsman Virtual de Massachussets.(8)
El Cibertribunal peruano es un órgano de resolución de conflictos y controversias derivadas del uso de las tecnologías de la información, mediante la aplicación de la conciliación y el arbitraje. Pretende ser un órgano de la prevención y resolución de conflictos para los países de habla hispana. Su existencia se halla plenamente justificada por lo expuesto hasta ahora pero también por las últimas estadísticas de la cantidad de usuarios en línea:
Región
Usuarios (en Millones)
Africa
1.14
Asia/Pacífico
26.55
Europa
33.39
Medio Oriente
0.78
América Latina
4.50
Canadá/USA
87.00
TOTAL: 153.25 millones (9)
Es necesario indicar que estas cifras están en constante aumento y no tardarán mucho en quedar desfasadas.
La resolución de controversias sobre comercio electrónico a través del Cibertribunal se ha convertido en una vía aceptable para muchos usuarios de Internet, especialmente quienes realicen transacciones comerciales mediante este sistema. A inicios de este año ya eran 38 los casos iniciados por personas naturales y jurídica, tanto nacionales y extranjeros (10) .
Como se podrá observar, el objetivo del Tribunal es solucionar en el menor tiempo posible los conflictos originados en las transacciones mercantiles realizadas con el apoyo de medios electromagnéticos.
El Cibertribunal ha definido las materias que puede resolver, las cuales son todas aquellas relacionadas con el comercio electrónico, contratación electrónica, contratos informáticos, propiedad intelectual, propiedad industrial, derechos de autor, conflictos entre nombres de dominio y actos de competencia desleal en la red, teletrabajo, publicidad y marketing en Internet, protección al consumidor, protección a la intimidad, responsabilidad civil, problemas con la firma digital o electrónica, etc. En resumidas cuentas, nos referimos a todos aquellos temas vinculados a la informática por el uso de redes y nuevas tecnologías, en los que a petición de parte nacional o extranjera se solicita su intervención.
3.2- ¿Cómo Funciona?
Las funciones del Cibertribunal son:
- Procurar el empleo de la conciliación y el arbitraje para la solución de los conflictos ocurridos por el uso de las tecnologías de la información
- Asesorar y absolver las consultas planteadas por usuarios de Internet al Cibertribunal peruano.
- Designar a los conciliadores y árbitros que participan en los respectivos procesos
- Conducir y actualizar el registro de árbitros y conciliadores.
- Presentar propuestas legislativas y convenios en materia de derecho informático así como temas referidos al uso de las nuevas tecnologías de la información.
- Solicitar de oficio la legislación o jurisprudencia vigente a las entidades pertinentes a fin de aplicarlas en cada caso.
El procedimiento es el siguiente:
Se presenta una solicitud de conciliación y arbitraje, y entonces el Cibertribunal operará como un ente Mediador y Conciliador entre las partes. De no mediar a un acuerdo conciliatorio (o de llegarse a un acuerdo conciliatorio parcial), se actuará en un segundo nivel como un Tribunal Arbitral. A estos efectos, se suministrará a cada parte que tenga una página web un logo del Cibertribunal para que lo anuncie firmando previamente un compromiso formal e irrevocable que toda desavenencia o controversia que pueda derivarse de una operación comercial que se realice en Internet será resuelta por el Cibertribunal.
La mediación, conciliación y arbitraje se realizan mediante correo electrónico entre las partes en conflicto y entre los vocales del Tribunal usando sistemas de encriptación para otorgar mayor seguridad a las comunicaciones. También se aplicarán sesiones de chat y video conferencia entre las partes en conflicto y el Tribunal así como entre los Vocales del Tribunal.
Si la solicitud de conciliación o arbitraje es presentada por una sola parte, se publicará en la página web del Cibertribunal una reseña de la solicitud o demanda para alentar la respuesta de la contraparte.
Para la solución de los casos surgidos en el Perú o vinculados con el país, se aplica la legislación peruana vigente, así como las reglas de los contratos innominados. Mientras que, en las pretensiones de índole externo, se consulta la legislación proveniente del derecho internacional público y privado, así como los convenios internacionales. (11)
Por último, una vez que finalice el caso, se publica en la página web del Cibertribunal una sumilla de la resolución como precedente.
Como ventajas de este proceso, el Presidente y los voceros del Cibertribunal(12) señalan:
- La Resolución de un conflicto no debería tomar más tiempo de lo que toma una mediación, conciliación o arbitraje comercial
- Los costos son menores en el ciberespacio y los tiempos de respuesta son más rápidos.
- El Cibertribunal cuenta con conciliadores y árbitros especializados en Derecho Informático, Comercio Electrónico y temas comerciales.
- El Cibertribunal siempre está disponible, las 24 horas del día, durante los 365 días del año.
3.3- Crítica al Cibertribunal en su papel de conciliador
De la lectura de las materias conciliables por el Cibertribunal y la Ley de Conciliación (Ley Nº 26872) encontramos que son compatibles. Pero eso no quiere decir que no existan problemas con otros requisitos legales presentes en la mencionada Ley.
El artículo 10 de la Ley de Conciliación nos indica que:
“Artículo 10.- Audiencia Unica.- La Audiencia de Conciliación es una y comprende la sesión o sesiones necesarias para el cumplimiento de los fines previstos en la presente Ley”
En otras palabras, de acuerdo al procedimiento descrito, el Cibertribunal si quiere actuar como un centro de conciliación deberá acordar con las partes la mejor manera de solucionar el conflicto e incluso si podran discutir lo necesario en una sola sesión. Si fuese en varias sesiones entonces deberá tener cuidado de advertir a las partes que no olviden registrar los correos electrónicos enviados por cada sesión distinta a fin de evaluar los cambios de opinión entre las partes.
Existe el problema de la concurrencia a la Audiencia de Conciliación:
“Artículo 14.-Concurrencia.- La concurrencia a la Audiencia de Conciliación es personal; salvo las personas que conforme a ley deban actuar a través de representantes legales.
En el caso de personas domiciliadas en el extranjero se admitirá el apersonamiento a la audiencia de Conciliación a través de apoderado o tratándose de personas jurídicas, sus representantes legales en el país.”
En este caso, se indica que la concurrencia a la mencionada Audiencia de Conciliación debe ser personal. Si ese es el caso ¿cómo conciliar la ventaja de costo y tiempo que significa no tener que desplazarse a otro lugar, con la necesidad de la concurrencia personal.?
Podría entenderse que no se exige la presencia física sino la participación de la persona específicamente o de su representante a fin de tener la seguridad en que interviene la parte en el conflicto y que tiene poder de negociación.
Si interpretamos de esa manera la norma entonces abrimos la posibilidad de intervención por medio de instrumentos como el correo electrónico, chat o vídeo conferencia. Sin embargo, una interpretación demasiado amplia podría llevarnos a considerar al fax como medio de intervención personal.
Creemos que esta última opción no se podría aplicar porque con el correo electrónico, video conferencia o chat, puede apelarse a claves o alguna forma de firma electrónica que permitan reconocer al interlocutor sin interrumpir el diálogo, en cambio el fax no es un medio de comunicación en tiempo real, sino que es asíncrono. Puede decirse lo mismo del correo electrónico, sin embargo, sabemos que su envío es rápido y se puede estampar una firma digital a fin de probar la autenticidad del texto y su veracidad. En cambio el fax, como un medio de transmisión analógico presenta deficiencias como su poca claridad, que no siempre es manuscrito (para poder reconocer al autor por la caligrafía) o que muestre en todos los casos el remitente correcto). En conclusión, puede interpretarse que la participación en la Audiencia de Conciliación, mediante correo electrónico, chat o video conferencia es “personal” en el sentido que se puede reconocer quien es la contraparte.
Si bien en este caso, la presencia cede paso a la presencia “desmaterializada” de la persona; en el caso del artículo 16 el acta requiere determinados requisitos que se necesitan comentar.
“Artículo 16.- Acta.- El acta es el documento que expresa la manifestación de voluntad de las partes en la Conciliación Extrajudicial. Su validez está condicionada a la observancia de las formalidades establecidas en la presente ley, bajo sanción de nulidad.
El acta de conciliación debe contener lo siguiente:
(...)
6. Firma y huella digital del conciliador de las partes o de sus representantes legales, cuando asistan a la audiencia.
En caso de las personas que no saben firmar bastará la huella digital.”
Este artículo es de gran importancia porque tiene consecuencias sobre el artículo 18, el cual comentaremos luego.
Como podrá verse en este artículo se enfrentan las dos nociones de lo material (analógico) y lo desmaterializado (digital). Si una audiencia fue llevada a cabo mediante correo electrónico o chat o video conferencia ¿cómo hacer el acta de modo que se pueda cumplir con la Ley?.
La primera impresión es que definitivamente el obstáculo es insalvable, sin embargo, queda una opción para salvar el problema dentro de la conciliación extrajudicial, apelar al artículo 1 de la Ley Nº 27269, Ley de Firmas y Certificados Digitales. En este artículo se indica que otorgan a la firma electrónica “... la misma validez y eficacia jurídica que el uso de una firma manuscrita u otra análoga que conlleve manifestación de voluntad”.
En otras palabras, sólo podría superarse el obstáculo del art. 16 inc. 6) de la Ley de Conciliación si se aplican firmas electrónicas. Sin embargo, el medio técnico que se emplee debe cumplir con los requisitos del segundo párrafo de la Ley de Firmas y Certificados Digitales: “...Entiéndase por firma electrónica a cualquier símbolo basado en medios electrónicos utilizado o adoptado por una parte con la intención precisa de vincularse o autenticar un documento cumpliendo todas o algunas de las funciones características de la firma manuscrita”.
Es decir que por lo menos debe servir para identificar al autor, asegurar la veracidad del contenido del mensaje y que no haya sido alterado (que haya permanecido íntegro). De acuerdo al art. 2 de la Ley de Firmas y Certificados Digitales, el ámbito de la misma se aplica a aquellas firmas electrónicas que, puestas sobre un mensaje de datos o añadidas o asociadas lógicamente a los mismos, puedan vincular e identificar al firmante, así como garantizar la autenticación e integridad de los documentos electrónicos. De esta forma, el acta tendrá validez en la forma de documento electrónico cuando la firma electrónica asegure su identidad e integridad.(13)
De acuerdo al artículo 713 del Código Procesal Civil son títulos de ejecución aquellos que señale la ley, entre otros. En concordancia con este artículo, el artículo 18 de la Ley de Conciliación indica:
“Artículo 18.- Mérito y ejecución del Acta de Conciliación.- El acta con acuerdo conciliatorio constituye título de ejecución.
Los derechos, deberes u obligaciones ciertas, expresas y exigibles que consten en dicha acta son exigibles a través del proceso de ejecución de resoluciones judiciales”
Como se puede ver, el hecho que el acta sea válida (con firma manuscrita o electrónica) tiene como consecuencia que el acta se convierta en Título de Ejecución, con lo cual recibe una protección especial porque de haber incumplimiento con lo acordado en la conciliación se podría acudir al proceso sumarísimo regulado en el Código Civil.
De esta manera, se protege la ejecución de lo acordado en la conciliación. En caso de no existir una Ley de Firmas Digitales entonces no podría firmarse válidamente el acta a menos que las partes estuvieran presentes con lo que el cibermagistrado no tendría razón de ser porque no se ahorraría tiempo usando correo electrónico, ni chat o videoconferencia y bastaría con ir a un centro de conciliación cualquiera, con los costos inherentes que ocasiona movilizarse al local de este centro para cada sesión, etc,
CONCLUSIÓN
Es preciso ofrecer a las personas que contratan por Internet una alternativa eficaz que no involucre acudir a los medios jurisdiccionales, a través de un método alternativo al Poder Judicial para resolver sus conflictos. Sobre todo teniendo en cuenta que muchas de las relaciones que se crean en el ciberespacio reposan más en la costumbre y normas éticas.
Una de las alternativas existentes es el Cibertribunal peruano. La mediación, conciliación y arbitraje que tiene a su cargo se realiza usando correo electrónico entre las partes en conflicto y entre los vocales del Tribunal, con sistemas de encriptación a fin de otorgar mayor seguridad a las comunicaciones. También se aplican sesiones de chat y video conferencia entre las partes en conflicto y el Tribunal así como entre los Vocales del Tribunal.
A fin que se pueda realizar la audiencia de conciliación de acuerdo a la Ley vigente, podría entenderse que no se exige la presencia física sino la participación de la persona específicamente o de su representante con el fin de tener la seguridad sobre quien interviene como parte en el conflicto y si tiene poder de negociación.
Un problema que se puede crear a partir del texto de la Ley, es el requisito de la firma en el Acta de Conciliación. Tal problema se soluciona recurriendo al concepto de firma electrónica recientememente incorporado a nuestra legislación. El hecho que el acta sea válida (con firma manuscrita o electrónica) tiene como consecuencia que el acta se convierta en Título de Ejecución, con lo cual recibe una protección especial porque de haber incumplimiento con lo acordado en la conciliación se podría acudir al proceso sumarísimo regulado en el Código Civil.
BIBLIOGRAFÍA
ALVAREZ CALDERON, Alfonso. 1998 El Cibertribunal Peruano. EN: REDI Nº 14. http://www.alfa-redi.org/rdi-articulo.shtml?x=336
CAIVANO, Roque. 1998 Negociación, Conciliación y Arbitraje. Lima: Asociación Peruana de Negociación, Arbitraje y Conciliación. APENAC.
1997 Un Desafío (y una necesidad) para los abogados: los medios alternativos de Resolución de disputas. EN: Themis Nº 27. P. 209 a 217.
DE TRAZEGNIES GRANDA, Fernando. 1998 La Desmaterialización del Derecho. Del Derecho de Pernada al Internet. EN: Themis Nº 38. Lima. Pág. 13-14.
VELARDE KOECHLIN, Carmen.. 2000 Conciliación en el Ciberespacio:una propuesta para la resolución de conflictos en Internet. En: Materiales de enseñanza del Curso de Fedatarios Informáticos. Mayo-Dic. 2000
1998 EL PESO DE LA LEY EN: Negocios XXI. Revista del Instituto de Comercio Electrónico. Año I, Nº 1, Diciembre 1998. P. 21 y 22.
2000 CIBERTRIBUNAL PERUANO ATIENDE 38 CASOS Artículo periodístico publicado en “El Peruano” el 3 de febrero del 2000. P. 10
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NOTAS
2. DE TRAZEGNIES GRANDA, Fernando. La Desmaterialización del Derecho. Del Derecho de Pernada al Internet. EN: Themis Nº 38. Lima. 1998. Pág. 13-14.
3. CAIVANO, Roque. Negociación, Conciliación y Arbitraje. Lima: Asociación Peruana de Negociación, Arbitraje y Conciliación. APENAC. 1998. P. 73
4. VELARDE KOECHLIN, Carmen.. Conciliación en el Ciberespacio:una propuesta para la resolución de conflictos en Internet. En: Materiales de enseñanza del Curso de Fedatarios Informáticos. Mayo-Dic. 2000.
5. CAIVANO, Roque Albano. UN desafío (y una necesidad) para los abogados:: Los medios alternativos de Resolución de Disputas. EN: Themis 27. P.30
6. VELARDE KOECHLIN, Carmen. Op. cit. P. 3.
7. En el artículo “El Peso de la Ley “ de la Revista Negocios XXI del Instituto Peruano de Comercio Electrónico (Año I, Nº 1, Dic. 1998, p.22) se hizo un análisis del Cibertribunal de Canadá, que por ser el de mayor cobertura, sería el modelo para el futuro Cibertribunal Peruano. Antes o después de surgido el conflicto, cada una de las partes deberá expresar su voluntad de recibir la mediación del Cibertribunal canadiense. Este se compromete por su parte a guardar absoluta confidencialidad sobre los casos a tratar, brindado acceso a la información correspondiente sólo a los involucrados, La comunicación entre las partes y el cibertribunal se hace por medios electrónicos, a través de formatos provistos por el mediador. Toda la información, documentos y demás datos relativos al proceso se almacena en un site accesible sólo por los interesados. Podrás verse a continuación las similaridades entre este modelo y el cibertribunal peruano.
8. ALVAREZ CALDERON, Alfonso. El Cibertribunal Peruano. EN: REDI Nº 14. Septiembre 1999. http://www.alfa-redi.org/rdi-articulo.shtml?x=336
9. ALVAREZ CALDERON, Alfonso. Op. Cit. P. 1
10. En este sentido declaró Jorge Alarcón Revilla, vocal miembro del Cibertribunal, quien mencionó que, a la fecha, ya son 38 los casos atendidos: 27 patrocinados por ciudadanos peruanos y los 11 restantes por ciudadanos extranjeros (Japón y Estados Unidos). Consultar el diario oficial “El Peruano” del 3 de febrero del 2000, pág. 10
11. Artículo de “El Peruano” del 3 de febrero del 2000. Pág. 10.
12. ALVAREZ CALDERON, Alfonso. Op. cit. P. 5, VELARDE KOECHLIN, Carmen. Op. cit. P.5, Artículo de “El Peruano” p. 10
13. Hay que tener en cuenta que de acuerdo a la Ley Nº 27291, la manifestación de voluntad expresa puede ser hecha en forma oral o escrita, a través de cualquier medio directo, manual, mecánico, electrónico u otro análogo. En otras palabras, un correo electrónico con firma electrónica podría indicar una manifestación de voluntad y constituir un acto jurídico válido.